“正如我在几封两院制、两党联名信中明确指出的那样，政府应尽快完成现代化法规的最终定稿。该法规是改革 EB-5 计划的关键且必要的一步。” —— 爱荷华州参议员查克·格拉斯利 (Chuck Grassley)
这些话是参议员查尔斯·格拉斯利在 2018 年 6 月 19 日举行的参议院司法委员会听证会开场白结束时说的。此次听证会的目的是讨论美国国土安全部 (DHS) 于 2017 年 1 月首次提出的 EB-5 法规状态，该法规提议提高最低投资额、更改目标就业区 (TEA) 的定义和指定方式，并加强对区域中心运营的监督。虽然 EB-5 法规尚未最终定稿，但最近的进展表明改革可能指日可待。EB-5 制定规则程序的现状如何？对于寻求通过 EB-5 计划获得合法永久居留权的潜在投资者而言，有哪些潜在影响？
联邦制定规则程序概述
要评估拟议 EB-5 法规的现状，首先需要回顾联邦制定规则程序的主要组成部分。广义而言，联邦法规是美国政府用于实施公共政策的基本工具之一。联邦机构制定、修订和/或废止法规的过程通常被称为“制定规则” (rulemaking)，受 1946 年《行政程序法》(APA)（美国法典第 5 卷第 551 节及其后章节）管辖。APA 的编写旨在促进机构决策的一致性和可预测性，它规定了正式和非正式的制定规则程序。
当“法律要求在机构听证会后根据记录制定规则”时，机构会使用 APA 第 556 和 557 节规定的正式制定规则程序。然而，由于很少有法律要求此类“根据记录”的听证会，机构更频繁地根据 APA 第 553 节通过非正式制定规则程序发布规则，这也被称为“通知与评论” (notice-and-comment) 制定规则。
公众参与在非正式制定规则中至关重要，因为机构必须向公众提供关于拟议规则的充分通知，随后提供对规则内容发表评论的有意义机会。拟议规则的公开通知通常通过在《联邦公报》(Federal Register) 上发布拟议规则制定通知 (NPRM) 来实现，《联邦公报》是根据 1935 年《联邦公报法》（美国法典第 44 卷第 15 节及其后章节）创办的出版物。
NPRM 宣布并解释了机构解决特定问题或实现特定目标的计划。公众评论期可能会产生大量的规则制定记录，因为任何利害关系方都可以提交几乎任何信息和/或证据供机构考虑；这些反馈随后会被放入可公开访问的规则制定“案卷”中。
公众评论期结束时，APA 指导机构在准备最终规则草案之前考虑任何公众评论并进行任何适当的修订。草案通常会包括机构对公众评论中提出的所有重大和相关问题的回应，以及提供最终规则“依据和目的”的“一般性陈述”。在制定规则程序的这一阶段，如果发布机构将规则制定行动归类为“重大”，则管理和预算办公室 (OMB) 下属的信息与监管事务办公室 (OIRA) 可能会审查准备好的最终规则草案。“重大监管行动”的标准在第 12866 号行政命令中设定——简而言之，这是规则预期经济影响和/或 法律和公共政策影响的函数。
最终规则的文本必须在规则指定的生效日期前至少 30 天在《联邦公报》上发布，但有少数例外情况，例如，机构确定有“正当理由”（即具有说服力的理由）说明缩短时间框架符合公众利益。被归类为“重大”的最终规则必须在其指定的生效日期前至少 60 天发布。
重要的是，即使在发布后，大多数最终规则在生效前也必须送交国会和政府问责局 (GAO) 审查。如果国会两院都通过反对决议且总统签署（或者如果两院否决了总统的否决权），则最终规则失效，机构不得重新发布。假设行政或立法部门没有异议或废止，该规则将继续被永久编入《联邦法规法典》。
拟议的 EB-5 法规
2017 年 1 月，国土安全部在《联邦公报》上发布了两套关于 EB-5 计划的拟议规则。最初，国土安全部发布了拟议规则制定预告 (ANPRM)，以征求公众对 EB-5 区域中心计划若干方面的评论，包括区域中心指定和终止的程序，以及区域中心监督、监测和合规的标准。请注意，虽然 APA 并不正式要求 ANPRM，但它仍然是机构在发布 NPRM 之前通过较非正式的手段向公众征求意见和/或收集信息的有用机制。
在 ANPRM 发布两天后，国土安全部发布了 NPRM，就 EB-5 法规的几项拟议变更征求公众评论，相关部分包括以下内容：
优先日期保留
国土安全部提议允许移民投资者将先前获批的 I-526 申请的优先日期用于其符合条件的任何后续提交的 I-526 申请。国土安全部的意图是解决移民投资者因无法控制的情况（如区域中心终止或项目表现不佳或失败）而变得不符合资格的情况，并可能减轻受到 EB-5 签证积压影响的移民投资者的负担。
提高最低投资额
国土安全部提议将标准最低投资额从 100 万美元提高到 180 万美元，将乡村项目和 TEA 项目的投资额从 50 万美元提高到 135 万美元，以“跟上通货膨胀和投资的实际价值”。
TEA 指定
国土安全部提议对 TEA 进行定义和程序导向的变更：将人口超过 20,000 的城市和城镇纳入“高失业地区”的定义；将项目所在的任何人口普查区或连续人口普查区（其加权平均失业率超过全国平均水平的 150%）定义为“高失业地区”，或者如果项目所在区及任何或所有直接相邻的人口普查区的加权平均失业率超过全国平均水平的 150%，则符合条件；取消州政府对高失业地区的指定权，转而将该权力专门授予国土安全部。
ANPRM 和 NPRM 的评论期于 2017 年 4 月结束，根据 APA 的意图，这产生了大量的规则制定记录。评论普遍支持国土安全部关于优先日期保留的提议，但几乎一致批评拟议的最低投资额增加以及将 TEA 指定权授予国土安全部。值得注意的是，许多评论者主张采取各种方式来减轻中国 EB-5 签证积压的负面影响，包括不计算衍生受益人、重新利用未使用的签证以及在 I-526 申请获批后授予提前入境许可 (advance parole)。
EB-5 法规现状
自一年多前评论期结束以来，国土安全部一直保持着诡异的沉默。然而，OMB 发布了其 2018 年春季统一议程，其中相关部分包括提议上述 EB-5 法规变更的 NPRM。议程通知表明国土安全部正处于制定规则程序的“最终规则阶段”；列出的“最终行动日期”为“08/00/2018”；并将最终规则归类为“其他重大”。这些细节提供了几个关键见解：
首先，国土安全部似乎正在为 NPRM 中提议的监管变更起草最终规则；其次，国土安全部将其规则制定行动视为“其他重大”，这意味着该规则在经济上并不重大，但仍被国土安全部视为重大，因此可能会由 OMB 根据第 12866 号行政命令进行审查；第三，国土安全部显然正寻求在 2018 年 8 月左右在《联邦公报》上发布最终规则。
自 2018 年春季统一议程发布以来，我们了解到了关于国土安全部 EB-5 制定规则程序现状的更多细节。2018 年 6 月 19 日，美国移民局 (USCIS) 局长李·弗朗西斯·西斯纳 (Lee Francis Cissna) 在参议院司法委员会作证，在格拉斯利参议员多次追问拟议 EB-5 法规的时间表后，他实际上承认国土安全部仍处于审查 NPRM 公众评论的过程中。西斯纳局长还犹豫是否要说明 EB-5 法规将在 2018 年 9 月前定稿，但仍同意改革对 EB-5 计划未来的成功至关重要。
更新：2019 年 2 月 22 日，EB-5 现代化法规正在接受管理和预算办公室的审查，这是在《联邦公报》发布最终规则之前制定规则程序的最后一步。
对投资者有哪些可能的影响？
2018 年春季统一议程、格拉斯利参议员的公开声明以及西斯纳局长最近的证词都清楚地表明，EB-5 计划的改革即将到来。国土安全部和国会议员打算进行的变更至少包括：增加投资额、限制可能受益于较低投资门槛的项目范围和种类，以及授予国土安全部更大的权力来监督和监管区域中心的运营。
这意味着考虑进行 EB-5 投资的投资者应尽早投资，以确保能够从现有的投资额中受益，并有更多机会接触到在新規下可能无法符合 TEA 资格的可行项目。特别是，投资额的增加给投资者带来了实际考虑——例如需要识别和合法来源增量资金——以及财务考虑——例如与任何资本交换和转出境外相关的辅助成本增加。此外，尽管最终的 EB-5 规则由于被归类为“其他重大”，可能在《联邦公报》发布后 60 天才会生效，但这段简短的实施延迟可能无法让投资者有足够的时间来协调其财务事务并完成资金来源证明文件的准备，以便能够根据现行法律提交完整的 I-526 申请。除了这些针对投资者的挑战外，区域中心还必须学会如何在新的监管环境中运作，而美国移民局则必须弄清楚如何实际执行新法规。
变革之路往往充满坎坷。因此，希望通过 EB-5 计划移民美国的投资者明智的做法是尽快投资并提交 I-526 申请，以免新监管框架实施后可能导致不可预测的结果。
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最初发表于 《EB-5 投资者杂志》，2018 年 9 月 11 日
最后更新于 2019 年 2 月 26 日
沃尔特-S-金丁
沃尔特·S·金丁（Walter S. Gindin）是CanAm Enterprises公司的内部移民法律顾问，负责制定并监督向美国公民及移民服务局（USCIS）提交的I-924、I-924A、I-526和I-829申请材料的准备工作，并就移民法律和政策提供指导。 在加入CanAm之前，金丁先生曾是一家提供全方位服务的移民律师事务所的律师，期间他与EB-5投资者、区域中心及开发商合作，负责准备并提交直接申请和基于区域中心的EB-5申请。 金丁先生还曾与不同行业的公司合作，为其员工争取各类基于家庭和就业的移民福利。 2011年至2013年，金丁先生曾在美国第二巡回上诉法院担任专职律师，负责起草涉及移民法、宪法、民权及刑法等多元法律领域的动议和上诉案件的法官备忘录及裁定书。 金丁先生获得纽约大学经济学学士学位和政治学硕士学位，并以优异成绩获得爱荷华大学法学院法学博士学位。在法学院就读期间，金丁先生曾担任《爱荷华法律评论》编辑，并是该校法学院移民法律诊所的成员。 他是纽约州律师协会和美国移民律师协会的活跃成员，并通过“移民平等”组织为LGBTQ庇护申请人提供代理服务。
