“Como afirmei muito claramente em várias cartas bicamarais e bipartidárias, a administração deve finalizar o regulamento de modernização o mais depressa possível. Esse regulamento é um passo crítico e necessário para a reforma do Programa EB-5.” – Senador Chuck Grassley, do Iowa
Estas palavras foram proferidas pelo Senador Charles Grassley no final das suas observações iniciais, durante uma audiência da Comissão Judiciária do Senado realizada a 19 de junho de 2018. O objetivo da audiência era discutir o estado dos regulamentos do EB-5 inicialmente introduzidos pelo Departamento de Segurança Interna (DHS) em janeiro de 2017, que propunham, entre outras medidas, aumentar os montantes mínimos de investimento, alterar a forma como as áreas-alvo de emprego são definidas e designadas, e reforçar a supervisão das operações dos centros regionais. Embora os regulamentos do EB-5 ainda não tenham sido finalizados, desenvolvimentos recentes sugerem que as reformas poderão estar prestes a concretizar-se. Qual é o estado atual do processo de regulamentação do EB-5 e quais as potenciais implicações para os futuros investidores que pretendem obter a residência permanente legal através do programa EB-5?
VISÃO GERAL DO PROCESSO FEDERAL DE REGULAMENTAÇÃO
Para avaliar o estado atual dos regulamentos propostos para o EB-5, é necessário, em primeiro lugar, rever os principais componentes do processo federal de regulamentação. De um modo geral, os regulamentos federais constituem uma das ferramentas fundamentais do governo utilizadas para implementar políticas públicas nos Estados Unidos. O processo através do qual as agências federais formulam, alteram e/ou revogam regulamentos é geralmente designado por regulamentação (rulemaking), sendo regido pela Lei de Procedimentos Administrativos (APA) de 1946 (5 U.S.C. §551 e seguintes). Redigida para promover a consistência e a previsibilidade na tomada de decisões das agências, a APA prevê tanto a regulamentação formal como a informal.
As agências utilizam os procedimentos de regulamentação formal previstos nas secções 556 e 557 da APA quando “as normas são exigidas por lei para serem estabelecidas com base num registo, após a possibilidade de uma audiência da agência”. No entanto, como poucas leis exigem tais audiências “com base num registo”, as agências recorrem mais frequentemente à regulamentação informal, nos termos da secção 553 da APA, conhecida como regulamentação de “aviso e comentário”.
A participação pública é fundamental na regulamentação informal, uma vez que as agências são obrigadas a fornecer ao público um aviso adequado de uma proposta de regulamento, seguido de uma oportunidade significativa de comentar o seu conteúdo. O aviso público de uma proposta de regulamento é geralmente feito através da publicação de um aviso de proposta de regulamentação (NPRM) no Federal Register, uma publicação criada pela Lei do Federal Register de 1935 (44 U.S.C. 15 e seguintes).
O NPRM anuncia e explica o plano de uma agência para resolver uma determinada questão ou alcançar um determinado objetivo. O período de comentários públicos pode gerar um registo de regulamentação substancial, uma vez que qualquer parte interessada pode submeter praticamente qualquer informação e/ou prova para consideração da agência; estes comentários são depois colocados num “dossiê” de regulamentação acessível ao público.
Quando o período de comentários públicos termina, a APA determina que a agência considere todos os comentários públicos e faça as revisões adequadas antes de preparar uma versão preliminar do regulamento final. Esta versão incluirá normalmente as respostas da agência a todas as questões significativas e relevantes levantadas nos comentários públicos, bem como uma “declaração geral” que apresente a “base e o objetivo” do regulamento final. Nesta fase do processo de regulamentação, o Gabinete de Informação e Assuntos Regulamentares (OIRA), do Gabinete de Gestão e Orçamento (OMB), pode analisar a versão preliminar do regulamento final, caso a ação de regulamentação seja classificada como “significativa” pela agência emissora. Os critérios para uma “ação regulamentar significativa” estão definidos na Ordem Executiva 12866 – em resumo, dependem dos impactos económicos previstos da norma e/ou implicações jurídicas e de política pública.
O texto de um regulamento final deve ser publicado no Federal Register pelo menos 30 dias antes da sua data de entrada em vigor especificada, com algumas exceções limitadas em que, por exemplo, a agência determina existir “boa causa” (ou seja, razões convincentes) para justificar um prazo mais curto no interesse público. Um regulamento final classificado como “significativo” deve ser publicado pelo menos 60 dias antes da sua data de entrada em vigor especificada.
É importante notar que, mesmo após a publicação, a maioria dos regulamentos finais deve ser enviada ao Congresso e ao Gabinete de Responsabilização do Governo (GAO) para análise antes de poderem entrar em vigor. Se ambas as câmaras do Congresso aprovarem uma resolução de desaprovação e o Presidente a assinar (ou se ambas as câmaras anularem um veto presidencial), o regulamento final torna-se nulo e não pode ser republicado pela agência. Caso não haja objeções ou invalidação por parte do poder executivo ou legislativo, o regulamento seguirá para ser permanentemente codificado no Código de Regulamentos Federais.
OS REGULAMENTOS PROPOSTOS PARA O EB-5
Em janeiro de 2017, o DHS publicou no Federal Register dois conjuntos de regulamentos propostos relativos ao Programa EB-5. Inicialmente, o DHS emitiu um aviso prévio de proposta de regulamentação (ANPRM) para recolher comentários públicos sobre vários aspetos do Programa de Centros Regionais EB-5, incluindo os processos de designação e extinção de centros regionais, e as normas de supervisão, monitorização e conformidade dos mesmos. Note-se que, embora o ANPRM não seja formalmente exigido pela APA, trata-se, ainda assim, de um mecanismo útil para as agências recolherem ideias e/ou informações junto do público através de meios menos formais, antes de emitirem um NPRM.
Dois dias após o ANPRM, o DHS emitiu um NPRM a solicitar comentários públicos sobre várias alterações propostas aos regulamentos do EB-5, incluindo, na parte relevante, o seguinte:
RETENÇÃO DA DATA DE PRIORIDADE
O DHS propôs permitir que um investidor imigrante utilizasse a data de prioridade de uma Petição I-526 previamente aprovada em qualquer Petição I-526 subsequente para a qual seja elegível. A intenção do DHS é resolver situações em que o investidor imigrante possa tornar-se inelegível devido a circunstâncias alheias à sua vontade, como a extinção de um centro regional ou um projeto com desempenho insuficiente ou falido, bem como aliviar potencialmente os encargos sobre um investidor imigrante que esteja ou venha a estar sujeito a um atraso na emissão de vistos EB-5.
AUMENTO DOS MONTANTES MÍNIMOS DE INVESTIMENTO
O DHS propôs aumentar o montante mínimo de investimento padrão de 1 milhão de dólares para 1,8 milhões de dólares, e de 500 000 dólares para 1,35 milhões de dólares no caso de áreas rurais e projetos TEA, de forma a “acompanhar a inflação e o valor real dos investimentos”.
DESIGNAÇÕES TEA
O DHS propôs alterações tanto a nível de definições como de processos relativamente às TEA: incluindo cidades e vilas com uma população superior a 20 000 habitantes na definição de “área de elevado desemprego”; qualificando como “área de elevado desemprego” qualquer setor censitário ou setores censitários contíguos onde o projeto esteja localizado e que apresentem uma taxa de desemprego média ponderada superior a 150 % da média nacional, ou se o(s) setor(es) censitário(s) do projeto e quaisquer setores censitários diretamente adjacentes apresentarem uma taxa de desemprego média ponderada superior a 150 % da média nacional; e eliminando as designações estaduais de áreas de elevado desemprego, delegando essa autoridade exclusivamente ao DHS.
Os períodos de comentários do ANPRM e do NPRM terminaram em abril de 2017, o que, em conformidade com o objetivo da APA, produziu um extenso registo de regulamentação. Os comentários foram, de um modo geral, favoráveis às propostas do DHS relativas à retenção da data de prioridade, mas quase unanimemente críticos quanto aos aumentos propostos dos montantes mínimos de investimento e à delegação de autoridade para as designações de TEA ao DHS. É de notar que muitos comentadores defenderam diversas formas de atenuar os impactos negativos dos atrasos na emissão de vistos EB-5 para a China, incluindo a exclusão da contagem de beneficiários derivados, a recuperação de vistos não utilizados e a concessão de autorização de viagem antecipada (advance parole) após a aprovação da Petição I-526.
ESTADO ATUAL DOS REGULAMENTOS DO EB-5
Desde o fim do período de comentários, há mais de um ano, o DHS tem mantido um silêncio intrigante. No entanto, o OMB publicou a sua Agenda Unificada da Primavera de 2018, que incluía, na parte relevante, o NPRM que propõe as alterações acima descritas aos regulamentos do EB-5. O aviso da agenda indica que o DHS se encontra na “Fase Final do Regulamento” do processo de regulamentação; indica uma “Data de Ação Final” de “00/08/2018”; e classifica o regulamento final como “Outro Significativo”. Estes pormenores fornecem várias conclusões importantes:
Em primeiro lugar, o DHS parece estar a elaborar um regulamento final para as alterações regulamentares propostas no NPRM; em segundo lugar, o DHS considera a sua ação de regulamentação como “outra significativa”, o que significa que se trata de um regulamento que não é economicamente significativo, mas que é, ainda assim, considerado significativo pelo DHS, sendo por isso provável que venha a ser analisado pelo OMB ao abrigo da Ordem Executiva 12866; e em terceiro lugar, o DHS pretende, aparentemente, publicar o regulamento final no Federal Register por volta de agosto de 2018.
Desde a publicação da Agenda Unificada da Primavera de 2018, foram conhecidos vários pormenores adicionais sobre o estado atual do processo de regulamentação do EB-5 por parte do DHS. A 19 de junho de 2018, o Diretor do USCIS, Lee Francis Cissna, prestou depoimento perante a Comissão Judiciária do Senado e, após repetida insistência do Senador Grassley quanto ao calendário dos regulamentos propostos para o EB-5, acabou por reconhecer que o DHS ainda se encontra a analisar os comentários públicos ao NPRM. O Diretor Cissna também hesitou em afirmar que os regulamentos do EB-5 seriam finalizados até setembro de 2018, mas reconheceu, ainda assim, que as reformas são essenciais para o sucesso futuro do Programa EB-5.
Atualização: A 22 de fevereiro de 2019, o Regulamento de Modernização do EB-5 encontrava-se em análise pelo Gabinete de Gestão e Orçamento, o que constitui a última etapa do processo de regulamentação antes da publicação do regulamento final no Federal Register.
QUAIS SÃO AS POSSÍVEIS IMPLICAÇÕES PARA OS INVESTIDORES?
A Agenda Unificada da Primavera de 2018, as declarações públicas do Senador Grassley e o depoimento recente do Diretor Cissna deixam claro que as reformas ao Programa EB-5 estão a caminho. O DHS e os membros do Congresso estão determinados a introduzir alterações que, no mínimo, aumentem os montantes de investimento, limitem o âmbito e a variedade de projetos que poderão potencialmente beneficiar de limiares de investimento mais baixos, e confiram ao DHS maior autoridade para supervisionar e regulamentar as operações dos centros regionais.
Isto significa que os investidores que ponderam realizar um investimento EB-5 devem investir o mais cedo possível, de forma a garantir que beneficiam dos montantes de investimento atuais e têm maior acesso a projetos viáveis que poderão não se qualificar como TEA ao abrigo das novas regras. Em particular, um aumento dos montantes de investimento levanta tanto considerações práticas para os investidores – como a necessidade de identificar e comprovar legalmente a origem dos fundos adicionais – como considerações financeiras – como o aumento dos custos acessórios associados a quaisquer trocas e transferências de capital para fora do país. Além disso, ainda que as regras finais do EB-5 provavelmente não entrem em vigor até 60 dias após a sua publicação no Federal Register, dada a sua classificação como “outra significativa”, este curto prazo de implementação poderá não ser suficiente para os investidores coordenarem os seus assuntos financeiros e concluírem a preparação da documentação relativa à origem dos fundos, de forma a conseguirem apresentar uma Petição I-526 completa ao abrigo da legislação atual. Para além destes desafios específicos dos investidores, os centros regionais também terão de aprender a navegar num novo ambiente regulamentar, e o USCIS terá de descobrir como implementar efetivamente os novos regulamentos.
A mudança é, frequentemente, um caminho acidentado. Como tal, os investidores que pretendam imigrar para os EUA através do Programa EB-5 farão bem em investir e apresentar as suas Petições I-526 o mais rapidamente possível, antes de um novo enquadramento regulamentar ser implementado e potencialmente conduzir a resultados imprevisíveis.
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Publicado originalmente pela primeira vez na EB-5 Investors Magazine, a 11 de setembro de 2018
Última atualização a 26 de fevereiro de 2019
Walter S. Gindin
O Walter S. Gindin é o consultor jurídico interno especializado em imigração da CanAm Enterprises, onde é responsável por desenvolver e supervisionar todos os aspetos da preparação dos pedidos I-924, I-924A, I-526 e I-829 a apresentar ao USCIS, além de dar orientações sobre a legislação e as políticas de imigração. Antes de se juntar à CanAm, o Sr. Gindin foi associado num escritório de advogados especializado em imigração, onde trabalhou com investidores EB-5, centros regionais e promotores imobiliários na preparação e apresentação de pedidos EB-5, tanto diretos como através de centros regionais. O Sr. Gindin também trabalhou com empresas de diversos setores para garantir uma variedade de benefícios de imigração baseados na família e no emprego para os seus colaboradores. Entre 2011 e 2013, o Sr. Gindin trabalhou como advogado interno no Tribunal de Recurso dos EUA para o Segundo Circuito, onde redigiu memorandos e decisões judiciais para moções e recursos envolvendo diversas áreas do direito, incluindo imigração, direito constitucional, direitos civis e direito penal. O Sr. Gindin obteve a licenciatura em Economia e o mestrado em Ciências Políticas pela Universidade de Nova Iorque, e o Juris Doctor com distinção pela Faculdade de Direito da Universidade de Iowa. Enquanto frequentava a faculdade de Direito, o Sr. Gindin foi editor da «Iowa Law Review» e integrou a Clínica de Imigração da faculdade. É membro ativo da Ordem dos Advogados do Estado de Nova Iorque e da Associação Americana de Advogados de Imigração e representa requerentes de asilo da comunidade LGBTQ através da Immigration Equality.
