«Como he manifestado muy claramente en varias cartas bicamerales y bipartidistas, la Administración debería finalizar la normativa de modernización lo antes posible. Esa normativa es un paso crítico y necesario para reformar el Programa EB-5». – Senador Chuck Grassley de Iowa
Estas palabras fueron pronunciadas por el senador Charles Grassley al final de sus comentarios iniciales durante una audiencia del Comité Judicial del Senado celebrada el 19 de junio de 2018. El propósito de la audiencia era debatir el estado de la normativa EB-5 presentada por primera vez por el Departamento de Seguridad Nacional (DHS) en enero de 2017, que proponía, entre otras cosas, aumentar los importes mínimos de inversión, cambiar la forma en que se definen y designan las áreas de empleo específicas y aumentar la supervisión de las operaciones de los centros regionales. Aunque la normativa EB-5 aún no se ha finalizado, los acontecimientos recientes sugieren que las reformas podrían estar pronto en el horizonte. ¿Cuál es el estado actual del proceso de elaboración normativa del EB-5 y cuáles son las posibles implicaciones para los inversores potenciales que buscan obtener la residencia permanente legal a través del programa EB-5?
VISIÓN GENERAL DEL PROCESO FEDERAL DE ELABORACIÓN NORMATIVA
Para evaluar el estado actual de la normativa EB-5 propuesta, primero es necesario revisar los principales componentes del proceso federal de elaboración normativa. En términos generales, las normativas federales son una de las herramientas fundamentales del Gobierno para implementar políticas públicas en Estados Unidos. El proceso mediante el cual las agencias federales formulan, modifican y/o derogan normativas se conoce comúnmente como elaboración normativa (rulemaking) y se rige por la Ley de Procedimiento Administrativo (APA) de 1946 (5 U.S.C. §551 y ss.). Redactada para facilitar la coherencia y la previsibilidad en la toma de decisiones de las agencias, la APA contempla tanto la elaboración normativa formal como la informal.
Las agencias utilizan los procedimientos de elaboración normativa formal establecidos en las secciones 556 y 557 de la APA cuando «las normas deben elaborarse por mandato legal en el expediente tras la oportunidad de una audiencia ante la agencia». Sin embargo, dado que pocas leyes exigen este tipo de audiencias «en el expediente», las agencias con mayor frecuencia tramitan las normas mediante el proceso de elaboración normativa informal conforme a la sección 553 de la APA, también conocido como elaboración normativa de «notificación y comentarios» (notice-and-comment).
La participación pública es primordial en la elaboración normativa informal, ya que las agencias están obligadas a proporcionar al público un aviso adecuado de una norma propuesta, seguido de una oportunidad significativa para comentar el contenido de la norma. El aviso público de una norma propuesta suele lograrse mediante la publicación de un aviso de propuesta de elaboración normativa (NPRM) en el Federal Register, una publicación creada por la Ley del Registro Federal de 1935 (44 U.S.C. 15 y ss.).
El NPRM anuncia y explica el plan de una agencia para abordar una cuestión concreta o alcanzar un determinado objetivo. El periodo de comentarios públicos puede generar un expediente normativo sustancial, ya que cualquier parte interesada puede presentar prácticamente cualquier información y/o prueba para que la agencia la considere; estos comentarios se incorporan después a un «dossier» normativo de acceso público.
Cuando se cierra el periodo de comentarios públicos, la APA ordena a la agencia considerar los comentarios recibidos y realizar las revisiones oportunas antes de preparar un borrador de la norma final. El borrador suele incluir las respuestas de la agencia a todas las cuestiones significativas y pertinentes planteadas en los comentarios públicos, así como una «declaración general» que exponga la «base y el propósito» de la norma final. En esta fase del proceso, la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios (OIRA) de la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB) puede revisar el borrador preparado de la norma final si la acción normativa se clasifica como «significativa» por la agencia emisora. Los criterios de una «acción regulatoria significativa» se establecen en la Orden Ejecutiva 12866; en resumen, dependen de los impactos económicos previstos de la norma y/o de sus implicaciones legales y de política pública.
El texto de una norma final debe publicarse en el Federal Register al menos 30 días antes de la fecha de entrada en vigor especificada, con algunas excepciones limitadas en las que, por ejemplo, la agencia determine que existe «causa justificada» (es decir, razones convincentes) por la que un plazo más corto redundaría en el interés público. Una norma final clasificada como «significativa» debe publicarse al menos 60 días antes de su fecha de entrada en vigor especificada.
Es importante señalar que, incluso tras su publicación, la mayoría de las normas finales deben remitirse al Congreso y a la Government Accountability Office (GAO) para su revisión antes de que puedan entrar en vigor. Si ambas cámaras del Congreso aprueban una resolución de desaprobación y el presidente la firma (o si ambas cámaras anulan un veto presidencial), la norma final queda sin efecto y la agencia no puede volver a publicarla. Si no hay objeciones ni invalidación por parte del poder ejecutivo o legislativo, la norma pasará a codificarse de forma permanente en el Code of Federal Regulations.
LA NORMATIVA EB-5 PROPUESTA
En enero de 2017, el DHS publicó en el Federal Register dos conjuntos de normas propuestas relativas al Programa EB-5. Inicialmente, el DHS emitió un aviso avanzado de propuesta de elaboración normativa (ANPRM) para solicitar comentarios públicos sobre varios aspectos del Programa de Centros Regionales EB-5, incluidos los procesos de designación y terminación de centros regionales, y los estándares de supervisión, seguimiento y cumplimiento de los centros regionales. Tenga en cuenta que, aunque la APA no exige formalmente un ANPRM, sigue siendo un mecanismo útil para que las agencias soliciten ideas y/o recopilen información del público por medios menos formales antes de emitir un NPRM.
Dos días después del ANPRM, el DHS emitió un NPRM solicitando comentarios públicos sobre varios cambios propuestos en la normativa EB-5, incluidos, en lo que aquí interesa, los siguientes:
CONSERVACIÓN DE LA FECHA DE PRIORIDAD
El DHS propuso permitir que un inversor inmigrante utilice la fecha de prioridad de una petición I-526 previamente aprobada para cualquier petición I-526 presentada posteriormente para la que cumpla los requisitos. La intención del DHS es abordar situaciones en las que el inversor inmigrante pueda dejar de ser elegible por circunstancias fuera de su control, como la terminación de un centro regional o un proyecto con bajo rendimiento o fallido, y aliviar potencialmente las cargas de un inversor inmigrante que está o pasa a estar sujeto a un atasco de visados EB-5.
AUMENTO DE LOS IMPORTES MÍNIMOS DE INVERSIÓN
El DHS propuso aumentar el importe mínimo estándar de inversión de 1 millón de dólares a 1,8 millones de dólares, y de 500.000 dólares a 1,35 millones de dólares para áreas rurales y proyectos TEA, con el fin de «mantener el ritmo de la inflación y del valor real de las inversiones».
DESIGNACIONES TEA
El DHS propuso cambios tanto definitorios como orientados al proceso para las TEA: añadir ciudades y pueblos con una población superior a 20.000 habitantes a la definición de «zona de alto desempleo»; considerar como «zona de alto desempleo» cualquier sección censal o secciones censales contiguas en las que se ubique el proyecto que tengan una tasa de desempleo media ponderada superior al 150 % de la media nacional, o si la(s) sección(es) del proyecto y cualquiera o todas las secciones censales directamente adyacentes tienen una tasa de desempleo media ponderada superior al 150 % de la media nacional; y eliminar las designaciones estatales de zonas de alto desempleo y, en su lugar, delegar esa autoridad exclusivamente en el DHS.
Los periodos de comentarios del ANPRM y del NPRM finalizaron en abril de 2017, lo que, en consonancia con el propósito de la APA, generó un amplio expediente normativo. Los comentarios fueron, en general, favorables a las propuestas del DHS sobre la conservación de la fecha de prioridad, pero casi uniformemente críticos con los aumentos propuestos de los importes mínimos de inversión y con la delegación de la autoridad para las designaciones TEA al DHS. Cabe destacar que muchos comentaristas defendieron diversas formas de mitigar los impactos negativos de los atascos de visados EB-5 en China, incluida la exclusión del cómputo de beneficiarios derivados, la recuperación de visados no utilizados y la concesión de libertad condicional anticipada (advance parole) tras la aprobación de la petición I-526.
ESTADO ACTUAL DE LA NORMATIVA EB-5
Desde el final del periodo de comentarios hace más de un año, el DHS había guardado un silencio inquietante. Sin embargo, la OMB publicó su Unified Agenda de primavera de 2018, que incluía, en lo que aquí interesa, el NPRM que proponía los cambios descritos anteriormente en la normativa EB-5. El aviso de la agenda indica que el DHS se encuentra en la «fase de norma final» del proceso de elaboración normativa; enumera una «fecha de acción final» de «08/00/2018»; y clasifica la norma final como «Other Significant». Estos detalles aportan varias conclusiones clave:
En primer lugar, el DHS parece estar en proceso de redactar una norma final para los cambios normativos propuestos en el NPRM; en segundo lugar, el DHS considera su acción normativa como «other significant», lo que significa que es una norma que no es económicamente significativa, pero que, aun así, el DHS considera significativa y, por tanto, probablemente será revisada por la OMB en virtud de la Orden Ejecutiva 12866; y, en tercer lugar, el DHS aparentemente pretende publicar la norma final en el Federal Register en agosto de 2018 o en torno a esa fecha.
Desde la publicación del Unified Agenda de primavera de 2018, hemos conocido varios detalles adicionales sobre el estado actual del proceso de elaboración normativa EB-5 del DHS. El 19 de junio de 2018, el director de USCIS, Lee Francis Cissna, testificó ante el Comité Judicial del Senado y, tras repetidas preguntas del senador Grassley sobre el calendario de la normativa EB-5 propuesta, en la práctica admitió que el DHS aún está en proceso de revisar los comentarios públicos al NPRM. El director Cissna también dudó en afirmar que la normativa EB-5 se finalizaría antes de septiembre de 2018, pero aun así coincidió en que las reformas son fundamentales para el éxito futuro del Programa EB-5.
Actualización: El 22 de febrero de 2019, la Normativa de Modernización del EB-5 estaba bajo revisión de la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB), que es el último paso del proceso de elaboración normativa antes de la publicación de la norma final en el Federal Register.
¿CUÁLES SON LAS POSIBLES IMPLICACIONES PARA LOS INVERSORES?
El Unified Agenda de primavera de 2018, las declaraciones públicas del senador Grassley y el testimonio reciente del director Cissna dejan claro que se avecinan reformas del Programa EB-5. El DHS y los miembros del Congreso están decididos a introducir cambios que, como mínimo, aumenten los importes de inversión, limiten el alcance y la variedad de proyectos que podrían beneficiarse de umbrales de inversión más bajos y otorguen al DHS mayor autoridad para supervisar y regular las operaciones de los centros regionales.
Esto significa que los inversores que estén considerando una inversión EB-5 deberían invertir cuanto antes para asegurarse de beneficiarse de los importes de inversión vigentes y tener un mayor acceso a proyectos viables que quizá no califiquen como TEA con las nuevas normas. En particular, un aumento de los importes de inversión plantea tanto consideraciones prácticas para los inversores —como la necesidad de identificar y obtener legalmente los fondos adicionales— como consideraciones financieras —como el aumento de los costes accesorios asociados a cualquier cambio de capital y transferencias fuera del país—. Además, aunque es probable que las normas finales del EB-5 no entren en vigor hasta 60 días después de su publicación en el Federal Register, dada su clasificación como «other significant», este breve retraso de implementación puede no dar a los inversores tiempo suficiente para coordinar sus asuntos financieros y completar la preparación de su documentación de origen de fondos para poder presentar una petición I-526 completa conforme a la legislación vigente. Además de estos retos específicos para los inversores, los centros regionales también tendrán que aprender a desenvolverse en un nuevo entorno regulatorio, y USCIS tendrá que determinar cómo implementar realmente la nueva normativa.
El cambio suele ser un camino accidentado. Por ello, los inversores que deseen inmigrar a Estados Unidos a través del Programa EB-5 harían bien en invertir y presentar sus peticiones I-526 lo antes posible, antes de que se implemente un nuevo marco regulatorio y pueda dar lugar a resultados impredecibles.
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Publicado originalmente en EB-5 Investors Magazine el 11 de septiembre de 2018
Última actualización: 26 de febrero de 2019
Walter S. Gindin
Walter S. Gindin es el asesor jurídico interno especializado en inmigración de CanAm Enterprises, donde se encarga de desarrollar y supervisar todos los aspectos relacionados con la preparación de las solicitudes I-924, I-924A, I-526 e I-829 que se presentan ante el USCIS, además de ofrecer asesoramiento sobre la legislación y las políticas de inmigración. Antes de incorporarse a CanAm, el Sr. Gindin fue asociado en un bufete especializado en inmigración que ofrecía servicios integrales, donde trabajó con inversores del programa EB-5, centros regionales y promotores inmobiliarios para preparar y presentar solicitudes EB-5 tanto directas como a través de centros regionales. El Sr. Gindin también colaboró con empresas de distintos sectores para conseguir diversos beneficios de inmigración por motivos familiares y laborales para sus empleados. Entre 2011 y 2013, el Sr. Gindin trabajó como abogado de plantilla en el Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para el Segundo Circuito, donde redactó memorandos judiciales y resoluciones para mociones y recursos relacionados con diversas áreas del derecho, como la inmigración, el derecho constitucional, los derechos civiles y el derecho penal. El Sr. Gindin se licenció en Economía y obtuvo un máster en Ciencias Políticas en la Universidad de Nueva York, y se graduó con distinción en Derecho (Juris Doctor) en la Facultad de Derecho de la Universidad de Iowa. Durante sus estudios de Derecho, el Sr. Gindin fue redactor de la revista «Iowa Law Review» y formó parte de la Clínica de Inmigración de la facultad. Es miembro activo del Colegio de Abogados del Estado de Nueva York y de la Asociación Americana de Abogados de Inmigración, y representa a solicitantes de asilo de la comunidad LGBTQ a través de Immigration Equality.
