“Như tôi đã nêu rất rõ ràng trong một số bức thư lưỡng viện, lưỡng đảng, chính quyền nên hoàn tất quy định hiện đại hóa càng sớm càng tốt. Quy định đó là một bước quan trọng và cần thiết hướng tới việc cải cách Chương trình EB-5.” – Thượng nghị sĩ Chuck Grassley của bang Iowa
Những lời này đã được Thượng nghị sĩ Charles Grassley phát biểu vào cuối phần nhận xét mở đầu của ông trong một buổi điều trần của Ủy ban Tư pháp Thượng viện được tổ chức vào ngày 19 tháng 6 năm 2018. Mục đích của buổi điều trần là để thảo luận về tình trạng của các quy định EB-5 lần đầu tiên được Bộ An ninh Nội địa (DHS) giới thiệu vào tháng 1 năm 2017, trong đó đề xuất, cùng với những nội dung khác, việc tăng mức đầu tư tối thiểu, thay đổi cách xác định và chỉ định các khu vực tạo việc làm mục tiêu (TEA), và tăng cường giám sát hoạt động của các trung tâm vùng. Mặc dù các quy định EB-5 vẫn chưa được hoàn tất, nhưng những diễn biến gần đây cho thấy các cải cách có thể sớm xuất hiện. Tình trạng hiện tại của quy trình xây dựng quy tắc EB-5 và những tác động tiềm tàng đối với các nhà đầu tư tiềm năng đang tìm cách có được tư cách thường trú nhân hợp pháp thông qua chương trình EB-5 là gì?
TỔNG QUAN VỀ QUY TRÌNH XÂY DỰNG QUY TẮC LIÊN BANG
Để đánh giá tình trạng hiện tại của các quy định EB-5 được đề xuất, trước tiên cần xem xét các thành phần chính của quy trình xây dựng quy tắc liên bang. Nói rộng ra, các quy định liên bang là một trong những công cụ cơ bản của chính phủ được sử dụng để thực hiện chính sách công tại Hoa Kỳ. Quy trình mà các cơ quan liên bang xây dựng, sửa đổi và/hoặc bãi bỏ các quy định thường được gọi là xây dựng quy tắc, được điều chỉnh bởi Đạo luật Thủ tục Hành chính (APA) năm 1946 (5 U.S.C. §551 và tiếp theo). Được viết ra để tạo thuận lợi cho tính nhất quán và khả năng dự đoán trong việc ra quyết định của cơ quan, APA quy định cả việc xây dựng quy tắc chính thức và không chính thức.
Các cơ quan sử dụng các thủ tục xây dựng quy tắc chính thức được quy định tại các mục 556 và 557 của APA khi “các quy tắc được yêu cầu bởi luật định phải được thực hiện trên hồ sơ sau khi có cơ hội cho một buổi điều trần của cơ quan.” Tuy nhiên, vì ít luật định yêu cầu các buổi điều trần “trên hồ sơ” như vậy, các cơ quan thường xuyên lưu hành các quy tắc thông qua quy trình xây dựng quy tắc không chính thức theo mục 553 của APA, còn được gọi là xây dựng quy tắc “thông báo và lấy ý kiến”.
Sự tham gia của công chúng là tối quan trọng trong việc xây dựng quy tắc không chính thức vì các cơ quan được yêu cầu cung cấp cho công chúng thông báo đầy đủ về một quy tắc đề xuất, sau đó là cơ hội có ý nghĩa để đóng góp ý kiến về nội dung của quy tắc. Thông báo công khai về một quy tắc đề xuất thường được thực hiện thông qua việc đăng thông báo về đề xuất xây dựng quy tắc (NPRM) trên Công báo Liên bang (Federal Register), một ấn phẩm được tạo ra bởi Đạo luật Công báo Liên bang năm 1935 (44 U.S.C. 15 và tiếp theo).
NPRM công bố và giải thích kế hoạch của một cơ quan nhằm giải quyết một vấn đề cụ thể hoặc đạt được một mục tiêu nhất định. Giai đoạn lấy ý kiến công chúng có thể tạo ra một hồ sơ xây dựng quy tắc đáng kể vì bất kỳ bên liên quan nào cũng có thể gửi hầu như bất kỳ thông tin và/hoặc bằng chứng nào để cơ quan xem xét; phản hồi này sau đó được đưa vào một “danh mục” xây dựng quy tắc có thể truy cập công khai.
Khi giai đoạn lấy ý kiến công chúng kết thúc, APA chỉ đạo cơ quan xem xét mọi ý kiến đóng góp của công chúng và thực hiện bất kỳ sửa đổi thích hợp nào trước khi chuẩn bị bản dự thảo của quy tắc cuối cùng. Bản dự thảo thường sẽ bao gồm các phản hồi của cơ quan đối với tất cả các vấn đề quan trọng và có liên quan được nêu ra trong các ý kiến đóng góp của công chúng, cũng như một “tuyên bố chung” cung cấp “cơ sở và mục đích” của quy tắc cuối cùng. Ở giai đoạn này của quy trình xây dựng quy tắc, Văn phòng Thông tin và Các vấn đề Quy định (OIRA) thuộc Văn phòng Quản lý và Ngân sách (OMB) có thể xem xét bản dự thảo đã chuẩn bị của quy tắc cuối cùng nếu hành động xây dựng quy tắc được cơ quan ban hành phân loại là “quan trọng”. Các tiêu chí cho một “hành động quy định quan trọng” được quy định trong Sắc lệnh 12866 – tóm lại, đó là một chức năng dựa trên các tác động kinh tế dự kiến của quy tắc và/hoặc các tác động về mặt pháp lý và chính sách công.
Văn bản của một quy tắc cuối cùng phải được đăng trên Công báo Liên bang ít nhất 30 ngày trước ngày có hiệu lực quy định của quy tắc, với một vài ngoại lệ hạn chế, ví dụ như khi cơ quan xác định rằng có “lý do chính đáng” (tức là các lý do thuyết phục) cho việc tại sao một khung thời gian ngắn hơn sẽ có lợi cho lợi ích công cộng. Một quy tắc cuối cùng được phân loại là “quan trọng” phải được đăng ít nhất 60 ngày trước ngày có hiệu lực quy định của nó.
Điều quan trọng là, ngay cả khi đã được đăng tải, hầu hết các quy tắc cuối cùng phải được gửi đến Quốc hội và Văn phòng Trách nhiệm Chính phủ (GAO) để xem xét trước khi chúng có thể có hiệu lực. Nếu cả hai viện của Quốc hội thông qua một nghị quyết không tán thành và Tổng thống ký vào đó (hoặc nếu cả hai viện bác bỏ quyền phủ quyết của tổng thống), quy tắc cuối cùng sẽ trở nên vô hiệu và không thể được cơ quan đăng tải lại. Giả sử không có sự phản đối hoặc vô hiệu hóa nào từ các nhánh hành pháp hoặc lập pháp, quy tắc sẽ tiến tới việc được mã hóa vĩnh viễn vào Bộ Quy định Liên bang.
CÁC QUY ĐỊNH EB-5 ĐƯỢC ĐỀ XUẤT
Vào tháng 1 năm 2017, DHS đã đăng trên Công báo Liên bang hai bộ quy tắc đề xuất liên quan đến Chương trình EB-5. Ban đầu, DHS đã ban hành một thông báo trước về đề xuất xây dựng quy tắc (ANPRM) để tìm kiếm ý kiến đóng góp của công chúng về một số khía cạnh của Chương trình Trung tâm Vùng EB-5, bao gồm các quy trình chỉ định và chấm dứt trung tâm vùng, và các tiêu chuẩn để giám sát, theo dõi và tuân thủ của trung tâm vùng. Lưu ý rằng, mặc dù ANPRM không được APA yêu cầu chính thức, nhưng nó vẫn là một cơ chế hữu ích để các cơ quan thu thập ý tưởng và/hoặc thu thập thông tin từ công chúng thông qua các phương tiện ít chính thức hơn trước khi ban hành NPRM.
Hai ngày sau ANPRM, DHS đã ban hành một NPRM tìm kiếm ý kiến đóng góp của công chúng về một số thay đổi được đề xuất đối với các quy định EB-5, bao gồm các nội dung liên quan sau đây:
GIỮ NGÀY ƯU TIÊN
DHS đề xuất cho phép một nhà đầu tư nhập cư sử dụng ngày ưu tiên của Đơn I-526 đã được phê duyệt trước đó cho bất kỳ Đơn I-526 nào được nộp sau đó mà họ đủ điều kiện. Ý định của DHS là giải quyết các tình huống mà nhà đầu tư nhập cư có thể mất tư cách do các trường hợp nằm ngoài tầm kiểm soát của họ, chẳng hạn như việc chấm dứt một trung tâm vùng hoặc một dự án hoạt động kém hiệu quả hoặc thất bại, và để có khả năng giảm bớt gánh nặng cho một nhà đầu tư nhập cư đang hoặc sẽ phải chịu tình trạng tồn đọng thị thực EB-5.
TĂNG MỨC ĐẦU TƯ TỐI THIỂU
DHS đề xuất tăng mức đầu tư tối thiểu tiêu chuẩn từ 1 triệu đô la lên 1,8 triệu đô la, và từ 500.000 đô la lên 1,35 triệu đô la cho các khu vực nông thôn và các dự án TEA, nhằm “theo kịp lạm phát và giá trị thực của các khoản đầu tư.”
CHỈ ĐỊNH TEA
DHS đã đề xuất cả những thay đổi về định nghĩa và định hướng quy trình đối với các TEA: thêm các thành phố và thị trấn có dân số hơn 20.000 người vào định nghĩa về “khu vực có tỷ lệ thất nghiệp cao”; đủ điều kiện là “khu vực có tỷ lệ thất nghiệp cao” cho bất kỳ phân khu điều tra dân số hoặc các phân khu điều tra dân số liền kề nào nơi dự án tọa lạc có tỷ lệ thất nghiệp trung bình theo trọng số vượt quá 150 phần trăm mức trung bình toàn quốc, hoặc nếu (các) phân khu dự án và bất kỳ hoặc tất cả các phân khu điều tra dân số trực tiếp lân cận có tỷ lệ thất nghiệp trung bình theo trọng số vượt quá 150 phần trăm mức trung bình toàn quốc; và loại bỏ các chỉ định của Tiểu bang về các khu vực có tỷ lệ thất nghiệp cao và thay vào đó giao quyền hạn đó độc quyền cho DHS.
Các giai đoạn lấy ý kiến cho ANPRM và NPRM đã kết thúc vào tháng 4 năm 2017, và phù hợp với ý định của APA, đã tạo ra một hồ sơ xây dựng quy tắc khổng lồ. Các ý kiến đóng góp nhìn chung ủng hộ các đề xuất của DHS về việc giữ ngày ưu tiên, nhưng hầu như tất cả đều chỉ trích việc đề xuất tăng mức đầu tư tối thiểu và việc giao quyền chỉ định TEA cho DHS. Đáng chú ý, nhiều người đóng góp ý kiến đã ủng hộ các cách khác nhau để giảm bớt tác động tiêu cực của tình trạng tồn đọng thị thực EB-5 tại Trung Quốc, bao gồm việc không tính những người thụ hưởng phái sinh, thu hồi các thị thực chưa sử dụng và cấp giấy phép tái nhập cảnh (advance parole) sau khi Đơn I-526 được phê duyệt.
TÌNH TRẠNG HIỆN TẠI CỦA CÁC QUY ĐỊNH EB-5
Kể từ khi kết thúc giai đoạn lấy ý kiến hơn một năm trước, DHS đã im lặng một cách kỳ lạ. Tuy nhiên, OMB đã công bố Chương trình nghị sự Thống nhất Mùa xuân 2018, trong đó bao gồm NPRM đề xuất các thay đổi đối với quy định EB-5 như đã mô tả ở trên. Thông báo chương trình nghị sự cho thấy DHS đang ở “Giai đoạn Quy tắc Cuối cùng” của quy trình xây dựng quy tắc; liệt kê “Ngày Hành động Cuối cùng” là “08/00/2018”; và phân loại quy tắc cuối cùng là “Quan trọng khác.” Những chi tiết này cung cấp một số hiểu biết chính:
Thứ nhất, DHS dường như đang trong quá trình soạn thảo quy tắc cuối cùng cho các thay đổi quy định được đề xuất trong NPRM; thứ hai, DHS coi hành động xây dựng quy tắc của mình là “quan trọng khác”, có nghĩa là đây là một quy tắc không có ý nghĩa quan trọng về mặt kinh tế nhưng vẫn được DHS coi là quan trọng và do đó có khả năng sẽ được OMB xem xét theo Sắc lệnh 12866; và thứ ba, DHS rõ ràng đang tìm cách đăng quy tắc cuối cùng trên Công báo Liên bang vào khoảng tháng 8 năm 2018.
Kể từ khi ban hành Chương trình nghị sự Thống nhất Mùa xuân 2018, chúng tôi đã biết thêm một số chi tiết liên quan đến tình trạng hiện tại của quy trình xây dựng quy tắc EB-5 của DHS. Vào ngày 19 tháng 6 năm 2018, Giám đốc USCIS Lee Francis Cissna đã điều trần trước Ủy ban Tư pháp Thượng viện và sau khi bị Thượng nghị sĩ Grassley liên tục thúc giục về thời điểm của các quy định EB-5 được đề xuất, ông đã thừa nhận một cách hiệu quả rằng DHS vẫn đang trong quá trình xem xét các ý kiến đóng góp của công chúng đối với NPRM. Giám đốc Cissna cũng ngần ngại khi tuyên bố rằng các quy định EB-5 sẽ được hoàn tất vào tháng 9 năm 2018, nhưng dù sao cũng đồng ý rằng các cải cách là không thể thiếu cho sự thành công trong tương lai của Chương trình EB-5.
Cập nhật: Vào ngày 22 tháng 2 năm 2019, Quy định Hiện đại hóa EB-5 đã được Văn phòng Quản lý và Ngân sách xem xét, đây là bước cuối cùng trong quy trình xây dựng quy tắc trước khi đăng quy tắc cuối cùng trên Công báo Liên bang.
NHỮNG TÁC ĐỘNG CÓ THỂ CÓ ĐỐI VỚI CÁC NHÀ ĐẦU TƯ LÀ GÌ?
Chương trình nghị sự Thống nhất Mùa xuân 2018, các tuyên bố công khai của Thượng nghị sĩ Grassley và lời điều trần gần đây của Giám đốc Cissna cho thấy rõ ràng rằng các cải cách đối với Chương trình EB-5 đang đến gần. DHS và các thành viên Quốc hội có ý định thực hiện những thay đổi mà ít nhất là tăng mức đầu tư, giới hạn phạm vi và sự đa dạng của các dự án có khả năng hưởng lợi từ ngưỡng đầu tư thấp hơn, và trao thêm quyền hạn cho DHS để giám sát và điều chỉnh các hoạt động của trung tâm vùng.
Điều này có nghĩa là các nhà đầu tư đang cân nhắc một khoản đầu tư EB-5 nên đầu tư sớm hơn thay vì muộn hơn để đảm bảo rằng họ được hưởng lợi từ các mức đầu tư hiện tại và có khả năng tiếp cận tốt hơn với các dự án khả thi có thể không đủ điều kiện là TEA theo các quy tắc mới. Đặc biệt, việc tăng mức đầu tư đặt ra cả những cân nhắc thực tế cho các nhà đầu tư – chẳng hạn như nhu cầu xác định và chứng minh nguồn tiền hợp pháp cho số tiền tăng thêm – cũng như các cân nhắc về tài chính – như tăng các chi phí phụ trợ liên quan đến bất kỳ việc trao đổi và chuyển vốn ra nước ngoài nào. Hơn nữa, mặc dù các quy tắc EB-5 cuối cùng có thể sẽ không có hiệu lực cho đến 60 ngày sau khi đăng trên Công báo Liên bang do chúng được phân loại là “quan trọng khác”, sự chậm trễ thực hiện ngắn ngủi này có thể không cho phép các nhà đầu tư có đủ thời gian để điều phối các vấn đề tài chính của họ và hoàn tất việc chuẩn bị hồ sơ chứng minh nguồn tiền để có thể nộp Đơn I-526 hoàn chỉnh theo luật hiện hành. Ngoài những thách thức cụ thể đối với nhà đầu tư này, các trung tâm vùng cũng sẽ phải học cách vận hành trong một môi trường quy định mới, và USCIS sẽ phải tìm cách thực sự triển khai các quy định mới.
Thay đổi thường là một con đường gập ghềnh. Do đó, các nhà đầu tư muốn nhập cư vào Hoa Kỳ thông qua Chương trình EB-5 nên đầu tư và nộp hồ sơ I-526 càng sớm càng tốt, trước khi một khung quy định mới được triển khai và có khả năng dẫn đến những kết quả không thể dự đoán trước.
———————–
Được đăng lần đầu trên Tạp chí EB-5 Investors vào ngày 11 tháng 9 năm 2018
Cập nhật lần cuối vào ngày 26 tháng 2 năm 2019
Walter S. Gindin
Walter S. Gindin là cố vấn pháp lý về nhập cư nội bộ của CanAm Enterprises, nơi ông chịu trách nhiệm phát triển và giám sát tất cả các khía cạnh của việc chuẩn bị hồ sơ I-924, I-924A, I-526 và I-829 gửi đến USCIS, cũng như cung cấp hướng dẫn về luật và chính sách nhập cư. Trước khi gia nhập CanAm, ông Gindin là cộng sự tại một công ty luật chuyên về luật nhập cư, nơi ông làm việc với các nhà đầu tư EB-5, các trung tâm khu vực và các nhà phát triển để chuẩn bị và nộp cả đơn xin EB-5 trực tiếp và thông qua trung tâm khu vực. Ông Gindin cũng làm việc với các công ty thuộc nhiều ngành khác nhau để đảm bảo nhiều quyền lợi nhập cư dựa trên gia đình và việc làm cho nhân viên của họ. Từ năm 2011 đến năm 2013, ông Gindin là luật sư tại Tòa phúc thẩm Hoa Kỳ khu vực 2, nơi ông soạn thảo các bản ghi nhớ và lệnh cho các kiến nghị và kháng cáo liên quan đến nhiều lĩnh vực luật khác nhau, bao gồm luật nhập cư, luật hiến pháp, luật dân quyền và luật hình sự. Ông Gindin nhận bằng cử nhân kinh tế và bằng thạc sĩ khoa học chính trị từ Đại học New York, và bằng Tiến sĩ Luật học loại giỏi từ Trường Luật Đại học Iowa. Khi còn học luật, ông Gindin từng là biên tập viên của Tạp chí Luật Iowa và là thành viên của Phòng khám Luật Di trú của trường. Ông là thành viên tích cực của Đoàn Luật sư Tiểu bang New York và Hiệp hội Luật sư Di trú Hoa Kỳ, đồng thời đại diện cho những người xin tị nạn thuộc cộng đồng LGBTQ thông qua tổ chức Immigration Equality.
