Nộp hồ sơ đồng thời như một nghiên cứu điển hình về rủi ro và quy định
Chương trình Nhà đầu tư định cư EB-5 (Chương trình EB-5) nằm ở giao điểm độc đáo giữa luật di trú và luật chứng khoán của Hoa Kỳ. Đây vừa là con đường nhập cư vừa là cơ chế thị trường vốn—các nhà đầu tư nước ngoài cung cấp nguồn vốn tạo việc làm cho các dự án của Hoa Kỳ để đổi lấy con đường trở thành thường trú nhân. Tòa án và cơ quan quản lý từ lâu đã xác nhận rằng các khoản đầu tư EB-5 là chứng khoán và Đạo luật Cải cách và Chính trực EB-5 năm 2022 (RIA) đã mã hóa thực tế đó bằng cách đưa việc tuân thủ chứng khoán trực tiếp vào các yêu cầu theo luật định [1].
Như đã giải thích trong phần trước về thời gian nhập cư, việc nộp đơn đồng thời không chỉ là một thay đổi về mặt thủ tục. Về mặt chứng khoán, nó thường đóng vai trò là động lực thúc đẩy các chương trình EB-5 chuyển hướng sang thị trường Hoa Kỳ. Khi điều đó xảy ra, các biện pháp an toàn khi đăng ký ở nước ngoài như Quy định S thường không khả dụng và các bên phát hành phải tìm đến các miễn trừ trong nước như Quy định D. Quan trọng không kém, điều này biến các nhà môi giới-đại lý thành trung tâm bồi thường hợp pháp. Bài viết này tập trung vào những hậu quả chính đó trong khi thừa nhận rằng các mô hình thực tế hoặc miễn trừ khác có thể dẫn đến các phân tích khác nhau.
Chủ đề chính của phần tiếp theo là vấn đề tuân thủ. RIA không chỉ bổ sung các biểu mẫu hoặc quy trình mới; nó còn định hình lại cách phân bổ trách nhiệm về rủi ro tuân thủ trong toàn bộ hệ sinh thái EB-5. Việc hiểu rõ ai là người chịu những rủi ro này và cách quản lý chúng là điều cần thiết đối với cả bên phát hành, trung tâm khu vực và bên xúc tiến.
Tuân thủ EB-5 và Chứng khoán
Đạo luật Di trú và Quốc tịch (INA) đã tạo ra Chương trình EB-5 để tạo điều kiện thuận lợi cho việc nhập cư bằng cách kích thích tạo việc làm thông qua đầu tư vốn nước ngoài [2]. Tuy nhiên, cơ chế này rõ ràng là mang tính tài chính. Các khoản đầu tư EB-5 luôn tuân theo khuôn khổ quản lý chứng khoán. Các nhà đầu tư có thể theo đuổi quyền thường trú, nhưng họ cũng mua chứng khoán và các nghĩa vụ tuân thủ phát sinh từ thực tế đó là rất đáng kể.
Tòa án đã liên tục áp dụng bài kiểm tra Howey đối với EB-5, cho rằng các thỏa thuận này là “hợp đồng đầu tư” và do đó phải tuân theo luật chứng khoán liên bang [3]. Trong SEC v. Hui Feng, Tòa phúc thẩm liên bang khu vực 9 đã tái khẳng định rằng động cơ nhập cư của nhà đầu tư không phủ nhận thực tế kinh tế của các giao dịch chứng khoán EB-5 [4]. RIA không thay đổi nguyên tắc cơ bản đó. Điều mà nó làm là bổ sung thêm các lớp trách nhiệm mới, đáng chú ý nhất là bằng cách giao cho các trung tâm khu vực chịu trách nhiệm tuân thủ chứng khoán bên cạnh vai trò tuân thủ nhập cư của họ. Quốc hội thừa nhận rằng việc bảo vệ nhà đầu tư là không thể tách rời khỏi uy tín của Chương trình EB-5. Do đó, vai trò của các trung tâm khu vực trong EB-5 hiện đã nằm vững chắc trong khuôn khổ quản lý chứng khoán cùng với vai trò của các bên phát hành. Việc tuân thủ trong không gian này không phải là ngẫu nhiên—mà là nền tảng và câu hỏi đặt ra là những trách nhiệm đó được phân bổ như thế nào giữa các bên chủ chốt trong Chương trình EB-5.
Trách nhiệm tuân thủ chứng khoán
Môi trường RIA làm rõ và nhấn mạnh cách phân chia trách nhiệm tuân thủ giữa ba bên chính trong các giao dịch EB-5: bên phát hành, trung tâm khu vực và bên thúc đẩy.
Các bên phát hành phải chịu trách nhiệm nặng nề nhất. Hầu hết các đợt chào bán EB-5 đều dựa vào các miễn trừ đăng ký—thường là Quy định D đối với doanh số bán trong nước và Quy định S đối với doanh số bán ở nước ngoài. Tuy nhiên, với việc nộp đơn đồng thời, Quy định S thường không khả dụng vì các nhà đầu tư hiện diện trực tiếp tại Hoa Kỳ khi họ đăng ký, khiến Quy định D trở thành con đường chính [5]. Điều này đặt các bên phát hành vào khuôn khổ chứng khoán thông thường, với các nghĩa vụ tương tự như các nhà tài trợ chào bán riêng lẻ khác. Các bên phát hành cũng phải tránh vi phạm Quy tắc 10b-5, quy định cấm các sai sót hoặc thiếu sót trọng yếu theo luật chứng khoán liên bang [6]. Việc công bố phải toàn diện và chính xác, và các tài liệu chào bán phải phản ánh các tiêu chuẩn bảo vệ nhà đầu tư được thấy trong các đợt chào bán chứng khoán thông thường. Hơn nữa, các bên phát hành không thể trả thù lao dựa trên giao dịch cho các bên chưa đăng ký. Việc thuê những “người tìm kiếm” như vậy khiến các bên phát hành phải chịu trách nhiệm pháp lý theo 15 USC § 78o(a)(1), một quy tắc đã biến sự tham gia của nhà môi giới-đại lý trở thành một trong số ít cách đáng tin cậy để cấu trúc thù lao hợp pháp [7].
Ví dụ, hãy xem xét một bên phát hành trả phí thành công cho một đại lý di trú nước ngoài cho một nhà đầu tư tại Hoa Kỳ mà không chuyển giao giao dịch đó thông qua một công ty môi giới. Ngay cả khi giao dịch bắt nguồn từ nước ngoài, một khi nhà đầu tư thực hiện các tài liệu tại Hoa Kỳ, bên phát hành vẫn có thể phải chịu trách nhiệm pháp lý về hoạt động môi giới trái phép [8]. SEC luôn nhấn mạnh rằng “bản chất quan trọng hơn hình thức” chi phối phân tích của mình, nghĩa là nhãn hiệu hay địa lý không quan trọng bằng hành vi thực tế [9]. Nếu các hoạt động trông giống như môi giới, chúng sẽ được coi là như vậy và trách nhiệm pháp lý sẽ phát sinh.
Các trung tâm khu vực không phải là “bên phát hành” theo đúng nghĩa, nhưng trách nhiệm quản lý của họ đã được mở rộng đáng kể theo RIA. Họ phải duy trì các chính sách bằng văn bản về tuân thủ chứng khoán, chứng nhận tuân thủ hàng năm với USCIS và giám sát các nhà phát triển [10]. Việc không tuân thủ có nguy cơ bị đình chỉ hoặc chấm dứt chỉ định trung tâm khu vực, gây ra hậu quả nghiêm trọng cho cả nhà đầu tư và dự án. Trên thực tế, điều này có nghĩa là các trung tâm khu vực hiện hoạt động giống như các bộ phận tuân thủ trong các tổ chức tài chính hơn. Họ được kỳ vọng sẽ theo dõi việc đăng ký của nhà phát triển, duy trì các dấu vết kiểm toán nội bộ và đảm bảo rằng các tài liệu chào bán đáp ứng cả tiêu chuẩn của USCIS và SEC. Vai trò cầu nối này—bao gồm cả giám sát nhập cư và luật chứng khoán—là
mới và đòi hỏi nguồn lực và chuyên môn mà nhiều trung tâm vẫn đang trong quá trình phát triển.
Các nhà đầu tư cũng phải đối mặt với những nghĩa vụ mới hoàn thiện chuỗi tuân thủ. RIA đã giới thiệu Mẫu đơn I-956K (Đăng ký cho Nhà đầu tư Trực tiếp và Bên thứ ba), yêu cầu phải đăng ký với USCIS trước khi tiếp cận nhà đầu tư. Các nhà đầu tư phải tiết lộ danh tính, điều khoản thù lao và thỏa thuận bằng văn bản với đơn vị phát hành hoặc trung tâm khu vực [11]. Việc không đăng ký có thể làm mất hiệu lực đơn của nhà đầu tư và dẫn đến việc thực thi chứng khoán—những rủi ro được nhấn mạnh trong vụ kiện của SEC chống lại Hui Feng, trong đó xác nhận rằng việc trả thù lao dựa trên giao dịch mà không có sự tham gia của nhà môi giới-đại lý là vi phạm luật chứng khoán.
Xét tổng thể, những trách nhiệm chồng chéo này cho thấy mỗi bên tham gia—bên phát hành, trung tâm khu vực và bên xúc tiến—đều có những nghĩa vụ bổ trợ lẫn nhau. Một sai sót ở bất kỳ thời điểm nào cũng có thể khiến toàn bộ Chương trình EB-5 gặp rủi ro. Điều này đặt nền móng cho việc xem xét vai trò của các nhà môi giới-đại lý, những người đóng vai trò là người kiểm soát tuân thủ trong nhiều chương trình EB-5.
Các nhà môi giới-đại lý là người gác cổng tuân thủ
Nếu các đơn vị phát hành, trung tâm khu vực và nhà quảng bá hình thành nên khuôn khổ tuân thủ, thì các nhà môi giới-đại lý thường đóng vai trò then chốt trong việc duy trì sự vận hành của khuôn khổ này trên thực tế. Vì phải tuân thủ quy định đăng ký của SEC và sự giám sát của FINRA, họ đã được xây dựng để quản lý rủi ro tuân thủ. Các nhà môi giới-đại lý mang đến cơ sở hạ tầng tuân thủ quan trọng—giám sát, kiểm tra AML/KYC, đánh giá tính phù hợp và cơ cấu thù lao hợp pháp. Bằng cách gắn kết các dịch vụ EB-5 trong khuôn khổ chứng khoán đã được thiết lập, các nhà môi giới-đại lý mang đến mức độ nghiêm ngặt có thể củng cố cả niềm tin của nhà đầu tư và uy tín lâu dài của Chương trình EB-5.
Vai trò này đặc biệt rõ ràng khi các tổ chức phát hành làm việc với các đại lý di trú nước ngoài. SEC đã nêu rõ rằng việc trả tiền bồi thường dựa trên giao dịch cho các bên chưa đăng ký vi phạm Mục 15(a)(1) của Đạo luật Giao dịch Chứng khoán [12]. Bằng cách định tuyến các khoản thanh toán như vậy thông qua các nhà môi giới đại lý đã đăng ký, các tổ chức phát hành giảm thiểu rủi ro và tuân thủ thông lệ chứng khoán đã được thiết lập. Các nhà môi giới đại lý cũng đóng góp ngoài khoản bồi thường. Quy trình thẩm định của họ [13] có thể củng cố tài liệu chào bán, cải thiện việc công bố rủi ro và giúp bảo vệ chống lại các hành vi vi phạm Quy tắc 10b-5. Trên thực tế, sự tham gia của các nhà môi giới đại lý giúp ngăn ngừa sự cố tuân thủ và bổ sung thêm một lớp giám sát bảo vệ cả tổ chức phát hành và nhà đầu tư. Nhưng sự tham gia của họ không miễn trừ trách nhiệm pháp lý cho các tổ chức phát hành, trung tâm khu vực hoặc bên quảng bá; trách nhiệm cuối cùng vẫn thuộc về các tác nhân đó. Tầm quan trọng của vai trò kiểm soát này trở nên rõ ràng hơn khi xem xét thông qua ví dụ thực tế về việc nộp hồ sơ đồng thời.
Nộp hồ sơ đồng thời — Nghiên cứu điển hình về việc kích hoạt nghĩa vụ chứng khoán
Việc nộp đơn đồng thời—nộp Mẫu đơn I-526E và Mẫu đơn I-485 cùng lúc—đã trở nên phổ biến hơn đối với các nhà đầu tư EB-5 đã ở Hoa Kỳ. Mặc dù hấp dẫn như một chiến lược nhập cư, nó cũng định hình lại bối cảnh chứng khoán bằng cách đưa nhiều dịch vụ vào phạm vi quyền hạn của Hoa Kỳ. Những nhà đầu tư này coi trọng khả năng ở lại đất nước trong khi đơn thỉnh cầu vẫn đang được xử lý. Nhưng sự hiện diện thực tế của họ có nghĩa là chương trình EB-5 được coi là trong nước và do đó phải chịu sự giám sát của SEC.
Sự thay đổi này có hậu quả trực tiếp đối với Quy định S, chỉ áp dụng khi cả chào bán và bán đều diễn ra ở nước ngoài và nhà đầu tư ở bên ngoài Hoa Kỳ. Nếu nhà đầu tư ở Hoa Kỳ vào thời điểm đăng ký, nơi trú ẩn an toàn sẽ biến mất – làm tăng nguy cơ vi phạm chào bán chưa đăng ký theo Đạo luật Chứng khoán. Ví dụ, hãy xem xét một công dân Trung Quốc tại Hoa Kỳ với thị thực H-1B ký thỏa thuận đăng ký khi ở California. Ngay cả khi dự án được tiếp thị hoàn toàn ở nước ngoài, SEC có thể sẽ coi giao dịch là trong nước, khiến Quy định S không khả dụng. Những người tham gia thị trường đôi khi nói về các chiến lược “nhập cảnh và nộp hồ sơ” hoặc “quy tắc 90 ngày” của Bộ Ngoại giao để quản lý rủi ro nhập cư. Các học thuyết này quan trọng đối với khả năng chấp nhận, nhưng chúng không thay đổi phân tích luật chứng khoán. Từ góc độ tuân thủ, điều quan trọng nhất là vị trí của nhà đầu tư tại thời điểm chào bán và bán [14]. Ngay cả khi các cuộc đàm phán và tiếp thị diễn ra ở nước ngoài, thì một khi đăng ký được thực hiện bên trong Hoa Kỳ, Quy định S thường không khả dụng và việc chào bán được coi là trong nước.
Logic tương tự cũng áp dụng cho việc bồi thường. Việc chào mời các nhà đầu tư có trụ sở tại Hoa Kỳ sẽ dẫn đến các nghĩa vụ theo Điều 15 USC § 78o(a). Các nhà quảng bá chấp nhận phí giao dịch mà không đăng ký môi giới-đại lý sẽ phải chịu trách nhiệm pháp lý và có thể bị SEC thực thi, như đã thấy trong vụ SEC kiện Hui Feng. Để tuân thủ, các khoản phí liên quan đến nhà đầu tư Hoa Kỳ phải được chuyển qua một môi giới-đại lý đã đăng ký [15].
Đây là lý do tại sao sự phối hợp giữa luật sư di trú và luật sư chứng khoán là rất cần thiết. Một đơn xin điều chỉnh “sạch” mà bỏ qua luật chứng khoán—hoặc một cấu trúc tuân thủ luật chứng khoán nhưng lại tạo ra rủi ro di trú—sẽ làm giảm mục tiêu của nhà đầu tư. Việc lập kế hoạch chung sẽ kết hợp cả hai chế độ: luật sư di trú quản lý khả năng chấp nhận và thời gian, trong khi luật sư chứng khoán đảm bảo tuân thủ các yêu cầu của Đạo luật Chứng khoán, Đạo luật Giao dịch và FINRA. Cùng nhau, họ bảo vệ nhà đầu tư đồng thời củng cố tính toàn vẹn của Chương trình EB-5.
Trên thực tế, việc nộp hồ sơ đồng thời mang lại lợi thế về nhập cư nhưng lại làm tăng nghĩa vụ tuân thủ. Để giảm thiểu rủi ro, các đơn vị phát hành, trung tâm khu vực và đơn vị xúc tiến nên áp dụng các thông lệ tích hợp nhằm bảo vệ nhà đầu tư và giám sát chặt chẽ theo quy định. Tối thiểu, điều này bao gồm: (1) ghi chép vị trí của nhà đầu tư tại thời điểm chào bán và bán; (2) chuyển tất cả các khoản phí thành công liên quan đến nhà đầu tư Hoa Kỳ thông qua các nhà môi giới được cấp phép; (3) tăng cường công bố thông tin với thông tin rõ ràng về thù lao của đơn vị xúc tiến và xung đột lợi ích; (4) và phối hợp các chiến lược nhập cư và chứng khoán để đáp ứng cả hai chế độ. Việc này cũng đòi hỏi phải duy trì việc tuân thủ các yêu cầu của USCIS, chẳng hạn như Mẫu I-956K và các chứng nhận hàng năm, đồng thời đáp ứng các tiêu chuẩn của SEC và FINRA. Cuối cùng, các trung tâm khu vực và đơn vị phát hành phải áp dụng các hướng dẫn và quy trình tích hợp, ghi nhận cả yêu cầu về chứng khoán và nhập cư, tạo ra một hồ sơ tuân thủ thống nhất thể hiện thiện chí với các cơ quan quản lý và cung cấp một lập trường vững chắc trong trường hợp bị điều tra. Nếu được quản lý cẩn thận, việc nộp hồ sơ đồng thời có thể mở rộng cơ hội cho nhà đầu tư; nhưng nếu xử lý cẩu thả, nó có thể dẫn đến việc USCIS và SEC thực thi song song.
Tuân thủ là nền tảng
Việc đáp ứng các yêu cầu của RIA cần có thói quen chứ không phải hành động. Mục tiêu là tạo ra một thị trường EB-5 linh hoạt, bảo vệ nhà đầu tư và tài trợ cho các dự án hợp pháp. Kết quả này có thể đạt được với các quy trình ổn định, tư vấn giàu kinh nghiệm và các công cụ tuân thủ thực tiễn. Điểm chung rất đơn giản: coi việc lập kế hoạch tuân thủ là nền tảng – và tiếp cận nó như một nỗ lực chung, trong đó sự hợp tác sẽ củng cố cả chiến lược tuân thủ lẫn chính Chương trình EB-5.
†Tác giả xin chân thành cảm ơn Tanya Lawless và Anastasia Weston đã hỗ trợ biên soạn bài viết này. Bài viết này cung cấp thông tin chung về những diễn biến gần đây trong việc tuân thủ chương trình EB-5. Bài viết không nhằm mục đích và không nên được coi là tư vấn pháp lý. Độc giả nên tham khảo ý kiến luật sư có trình độ chuyên môn về hoàn cảnh cụ thể của mình.
Tải xuống Sách trắng EB-5 Sau RIA
Các nhà đầu tư không phải là những người duy nhất được hưởng lợi từ việc thông qua Đạo luật Cải cách và Liêm chính EB-5 (RIA) vào tháng 3 năm 2022. Là cuộc cải cách lập pháp toàn diện nhất trong lịch sử Chương trình, các tiểu bang nông thôn trên khắp Hoa Kỳ đã chứng kiến những tác động chuyển đổi từ các dự án được tài trợ bởi EB-5.
Sách trắng của CanAm tập hợp những tiếng nói hàng đầu từ cộng đồng các bên liên quan đến EB-5 để phản ánh những tác động mạnh mẽ của RIA và đo lường tác động của Chương trình cho đến nay theo cách chưa từng có.
Xem Webcast: Định hướng tương lai của EB-5
Trong hội thảo trực tuyến gần đây của CanAm, Giám đốc điều hành Christine Chen đã trò chuyện với Aaron Grau , Giám đốc điều hành của IIUSA và Lee Li , Giám đốc nghiên cứu chính sách và phân tích dữ liệu của IIUSA. Cuộc trò chuyện sâu rộng của họ đề cập đến mọi thứ, từ mốc thời gian được miễn trừ cho đến xu hướng nộp hồ sơ mới, dữ liệu xét xử được cập nhật, tăng trưởng đầu tư ở nông thôn và con đường để được tái cấp phép vĩnh viễn có thể như thế nào.
Về tác giả
Mariza McKee
Đối tác, Kutak Rock LLP
Chủ tịch, Nhóm thực hành tài chính EB-5
Mariza McKee là một luật sư tài chính có cấu trúc và là cố vấn đáng tin cậy cho các trung tâm khu vực, doanh nghiệp thương mại mới, các tổ chức tạo việc làm và các bên liên quan khác huy động và triển khai vốn EB-5. Bà lãnh đạo hoạt động tài chính EB-5 toàn quốc của công ty – một đội ngũ liên ngành gồm các luật sư về chứng khoán, thuế, doanh nghiệp, nợ và bất động sản. Bà tiếp cận các giao dịch EB-5 từ góc nhìn của một nhà quản lý rủi ro và xây dựng chiến lược pháp lý để giúp khách hàng đạt được các mục tiêu kinh doanh trong khi điều hướng luật chứng khoán và các yêu cầu đang phát triển của Chương trình EB-5. Là một diễn giả và nhà văn thường xuyên về các cân nhắc về EB-5 và luật chứng khoán, bà McKee là một thành viên tích cực của cộng đồng EB-5 chuyên nâng cao các thông lệ và tiêu chuẩn của ngành EB-5. Mariza từng là thành viên Hội đồng quản trị của IIUSA. Bà cũng đại diện cho khách hàng trong nhiều vấn đề khác về chứng khoán, thương mại và sáp nhập và mua lại.
Tài liệu tham khảo
[1] Đạo luật Di trú và Quốc tịch (INA) § 203(b)(5), 8 USC § 1153(b)(5), được sửa đổi bởi Đạo luật Cải cách và Chính trực EB-5 năm 2022.
[2] INA § 203(b)(5), 8 USC § 1153(b)(5) (được mã hóa EB‑5).
[3] SEC v. WJ Howey Co. , 328 US 293, 298–99 (1946).
[4] Xem SEC kiện Hui Feng , 935 F.3d 721, 730–31 (9th Cir. 2019).
[5] 17 CFR §230.506 (Quy định D) và §§ 230.901–905 (Quy định S).
[6] 17 CFR § 240.10b-5.
[7] Đạo luật Giao dịch Chứng khoán năm 1934 § 15(a), 15 USC § 78o(a).
[8] Đạo luật Giao dịch Chứng khoán năm 1934§ 15(a), 15 USC § 78o(a); SEC, Hướng dẫn Đăng ký Môi giới-Đại lý (tháng 4 năm 2008), https://www.sec.gov/about/divisions-offices/division-trading-markets/division-trading-markets-compliance-guides/guide-broker-dealer-registration .
[9] Xem SEC v. Kramer, 778 F. Supp. 2d 1320 (MD Fla. 2011).
[10] Sổ tay chính sách của USCIS, tập. 6, điểm G, chương. 4 và 6 (tháng 8 năm 2025).
[11] 8 USC § 1153(b)(5)(K).
[12] Quy tắc FINRA 2040, Thanh toán cho Người chưa đăng ký (2015), https://www.finra.org/rules-guidance/rulebooks/finra-rules/2040 .
[13] Quy tắc 3110 của FINRA, Giám sát (2024), https://www.finra.org/rules-guidance/rulebooks/finra-rules/3110 ; Quy tắc 2210 của FINRA, Truyền thông với công chúng (2019), https://www.finra.org/rules-guidance/rulebooks/finra-rules/2210 ; Đạo luật Giao dịch Chứng khoán năm 1934 § 15(b)(4)(E), 15 USC § 78o(b)(4)(E).
[14] Đạo luật Chứng khoán năm 1933 § 5, 15 USC § 77e; 17 CFR § 230.901 (Quy định S về nơi trú ẩn an toàn chỉ áp dụng khi việc chào bán và bán diễn ra ở nước ngoài).
[15] Xem 15 USC § 78o(a)(1) (cấm bất kỳ nhà môi giới hoặc đại lý nào sử dụng thương mại liên bang để thực hiện các giao dịch chứng khoán trừ khi đã đăng ký với SEC); xem thêm Hui Feng tại 731–32 (cho rằng động cơ liên quan đến nhập cư không miễn trừ cho những người quảng bá EB-5 khỏi các yêu cầu đăng ký nhà môi giới-đại lý khi nhận được khoản bồi thường dựa trên giao dịch).
