por Tom Rosenfeld e Walter S. Gindin
Introdução
Atualmente, existem aproximadamente 930 centros regionais designados pelos Serviços de Cidadania e Imigração dos EUA (“USCIS”) como participantes qualificados no Programa de Investidores Imigrantes (“Programa EB-5”). Como o número de centros regionais aprovados tem crescido a um ritmo acelerado, também a quantidade e variedade de oportunidades de investimento EB-5 estão disponíveis para potenciais investidores. Os riscos inerentes a qualquer decisão de investimento só são agravados no contexto do EB-5, onde, para além de considerações financeiras significativas, os potenciais investidores também têm de avaliar a probabilidade de os seus investimentos cumprirem uma rede complexa de leis, regulamentos e políticas de imigração, de modo a que a imigração permanente para os Estados Unidos se torne possível. Tendo em conta as considerações multifacetadas com que se deparam os potenciais investidores, as decisões sobre quais os investimentos EB-5 mais adequados não são de forma alguma simples.
Durante o ano passado, o USCIS aumentou significativamente a sua cooperação com parceiros federais – mais notavelmente, a Comissão de Títulos e Câmbios dos EUA (“SEC”) – de forma a garantir uma divulgação completa e identificar e prevenir esquemas de investimento e ofertas de títulos fraudulentos dirigidos a cidadãos estrangeiros que procuram residência permanente legal através do Programa EB-5. O aumento do escrutínio do Programa EB-5 por parte da SEC levou muitos patrocinadores de investimentos EB-5 a começarem a divulgar muito mais informações nos seus documentos de oferta do que anteriormente.
Os potenciais investidores que avaliam os investimentos EB-5 patrocinados por centros regionais devem realizar uma diligência extensiva tanto no patrocinador do centro regional como no projeto. A este respeito, as partes devem sempre rever cuidadosamente o pacote de oferta completo fornecido pelo centro regional – acompanhando quaisquer questões – bem como consultar profissionais experientes em finanças/fiscalidade e aconselhamento de imigração, de modo a compreender a natureza do investimento, a medida em que cumpre os requisitos do Programa EB-5 e as potenciais consequências/riscos no caso de o investimento ser comprometido por qualquer razão.
A discussão que se segue tem como objetivo destacar algumas das questões que os potenciais investidores devem colocar ao avaliarem potenciais investimentos EB-5 patrocinados por centros regionais. Não se trata de uma lista exclusiva de questões que devem ser consideradas aquando da realização de uma análise de due diligence, mas sim de questões que tendem a informar sobre o valor dos investimentos EB-5 e que nem sempre podem ser destacadas nos documentos de oferta ou em qualquer outro componente do pacote de apresentação à USCIS.
Conhece os princípios básicos
Inicialmente, gostaríamos de salientar que, independentemente do grau de exposição de um agente ou potencial investidor ao EB-5, o conhecimento dos fundamentos é imperativo para avaliar adequadamente se uma determinada oportunidade de investimento – que poderia potencialmente servir de base a uma petição I-526 – satisfará os requisitos do programa.
O Programa EB-5 é regido por um conjunto de disposições estatutárias e regulamentares inter-relacionadas – encontradas na INA §§ 203(b)(5), 216A e 8 C.F.R. §§ 204.6, 216.6 – que são ainda apoiadas por quatro decisões precedentes publicadas pelo Gabinete de Recursos Administrativos da USCIS. Embora estas fontes legais estabeleçam os requisitos mais importantes do Programa EB-5, é certo que podem ser difíceis de manobrar. Indiscutivelmente, a fonte de informação mais “fácil de utilizar” sobre o Programa EB-5 é o Memorando de Política de Adjudicação EB-5 da USCIS de 30 de maio de 2013 (o “Memorando de 30 de maio”). Este memorandodiscute a história e o objetivo do Programa EB-5, explica em termos simples os requisitos legais básicos do programa e fornece orientações para abordar muitas das questões específicas do programa. É importante notar que o Memorando de 30 de maio fornece informações importantes sobre a interpretação e aplicação pelo USCIS das leis, regulamentos e políticas que regem o Programa EB-5 e, por conseguinte, pode ser um recurso muito importante para potenciais investidores.
Todos os recursos acima descritos são de livre acesso online e os potenciais investidores devem investir tempo e esforço no desenvolvimento de uma familiaridade com a substância dos materiais antes de avaliarem as oportunidades de investimento promovidas pelos centros regionais. Não podemos subestimar a importância de possuir conhecimentos básicos suficientes sobre os requisitos e a política do Programa EB-5 para poder fazer perguntas específicas e informadas sobre os patrocinadores dos centros regionais e as oportunidades de investimento que promovem.
Perguntas que o potencial investidor deve fazer
Como é que o projeto satisfaz o requisito de 10 postos de trabalho por investidor? Com contratações diretas ou com a criação de empregos indirectos e induzidos pelas despesas ou receitas do projeto?
As questões importantes que os potenciais investidores devem colocar na avaliação de potenciais oportunidades de investimento patrocinadas por centros regionais estão relacionadas com o requisito de criação de emprego do Programa EB-5.
A satisfação do requisito de criação de postos de trabalho por parte de um investidor imigrante é crítica em dois aspectos fundamentais: primeiro, é vital para a sua capacidade de obter inicialmente o estatuto de residente permanente condicional, prevendo de forma credível que o projeto patrocinado pelo centro regional irá provavelmente gerar o número necessário de postos de trabalho; e segundo, é vital para a sua capacidade de obter finalmente o estatuto de residente permanente incondicional, demonstrando de forma credível que o projeto patrocinado pelo centro regional criou efetivamente, ou se pode esperar que crie dentro de um prazo razoável, o mínimo de postos de trabalho necessário. Tendo em conta a importância da criação de postos de trabalho para a capacidade de um potencial investidor obter tanto green cards condicionais como incondicionais, os potenciais investidores que avaliam os projectos devem compreender a forma como os projectos irão satisfazer os requisitos de criação de postos de trabalho e como os centros regionais esperam documentar essa criação de postos de trabalho.
Para as novas empresas comerciais afiliadas a centros regionais, o Programa EB-5 exige que seja criado um mínimo de 10 postos de trabalho “diretos” ou “indirectos/induzidos” por investidor, conforme demonstrado pelas práticas de modelação de criação de emprego aceites. Por conseguinte, é importante rever cuidadosamente o modelo de criação de emprego no qual os potenciais investidores irão basear a sua elegibilidade e verificar se o centro regional tenciona fornecer provas adequadas a esse modelo.
Despesas de construção
A criação de emprego baseada em despesas de construção representa normalmente o caminho mais eficiente e manejável para obter aprovações de petições I-526 e I-829. Isto porque há pouca ambiguidade quanto ao facto de um projeto de desenvolvimento incorrer realmente em despesas de construção e, na maioria das vezes, os promotores cumprem ou excedem as projecções orçamentais iniciais. Além disso, a criação de emprego com base nas despesas pode ser mais fácil de documentar do que outros tipos de dados do modelo. Por exemplo, na fase I-526, os centros regionais podem apresentar um orçamento detalhado do projeto fornecido pelo promotor, que deve ser apoiado por uma explicação pormenorizada dos pressupostos subjacentes e por uma verificação independente por terceiros da razoabilidade do orçamento. Posteriormente, na fase I-829, os centros regionais podem apresentar pedidos/pacotes de saque, facturas de fornecimentos, cheques pagos/transferências electrónicas, etc., para comprovar que as despesas foram realmente efectuadas.
Ao avaliar os investimentos EB-5 que se baseiam em entradas de modelos baseados em despesas, é importante questionar: (1) se os empregos “diretos” na construção estão a ser considerados para satisfazer os requisitos de criação de emprego dos investidores; e (2) se o Centro Regional está a ter o cuidado de contar apenas as despesas qualificadas que a USCIS aceita como criadoras de emprego.
No que diz respeito ao primeiro ponto, a política da USCIS permite a inclusão de empregos de construção “diretos” quando se demonstra razoavelmente que o período de construção dura mais de 2 anos. Assim, os potenciais investidores devem perguntar se um determinado projeto se baseia em empregos de construção “diretos” e, em caso afirmativo, se o centro regional obteve provas independentes de terceiros que corroborem a razoabilidade do prazo de desenvolvimento de mais de 2 anos. Uma vez que a USCIS examina atentamente os prazos de desenvolvimento superiores a 2 anos, na prática, confiar na criação de emprego baseada apenas em empregos de construção “indirectos/induzidos” é normalmente a alternativa mais conservadora e mais segura.
No que diz respeito ao segundo ponto, os potenciais investidores devem estar cientes de que certos custos normais do projeto, como a aquisição de propriedades e as taxas de financiamento, não são considerados criadores de emprego e devem ser excluídos dos cálculos do impacto económico.
Receitas e contratações diretas
As receitas geradas por um projeto patrocinado por um centro regional podem ser utilizadas como um input num modelo económico para prever a criação de emprego. Nota, no entanto, que t probabilidade de um projeto gerar as receitas desejadas está muitas vezes sujeita a uma variedade de factores e circunstâncias imprevisíveis. Assim, quando a criação de emprego se baseia nas receitas, é fundamental que os potenciais investidores compreendam se o Centro Regional está a ser conservador ou otimista quanto ao montante das receitas que um determinado projeto irá gerar. A este respeito, as partes devem perguntar, e os centros regionais devem poder confirmar, se as estimativas de receitas foram preparadas ou revistas por um terceiro independente e qualificado.
Além disso, certos projectos patrocinados por centros regionais que estão a estabelecer novos negócios, especialmente nas indústrias de serviços, como hotéis ou restaurantes, podem utilizar contratações diretas como inputs no modelo de criação de emprego. Nestes casos, os potenciais investidores devem informar-se sobre: (1) como é que o centro regional irá documentar o número de postos de trabalho a tempo inteiro a serem criados e o estatuto de qualificação dos trabalhadores que ocupam essas posições; e (2) quais as contingências que o centro regional tem em vigor no caso de as contratações diretas não serem “trabalhadores qualificados” ou não trabalharem realmente o mínimo de 35 horas por semana para constituírem trabalhadores a “tempo inteiro” ao abrigo dos regulamentos do EB-5.
Uma vez que as receitas e as contratações diretas podem ser mais imprevisíveis e mais difíceis de documentar do que a alternativa baseada nas despesas, os potenciais investidores que avaliam um potencial investimento EB-5 devem perguntar se, e em que medida, os requisitos de criação de emprego serão satisfeitos apenas com base nas despesas de construção. De igual modo, é importante que as partes verifiquem se as projecções globais de criação de emprego para um determinado projeto excedem substancialmente o número mínimo absoluto de empregos necessários para todos os investidores imigrantes nesse projeto. Dependendo das circunstâncias particulares de cada projeto, recomenda-se normalmente uma margem de segurança de 10-25%.
Qual é o prazo mais longo possível do investimento?
Ao avaliar uma determinada oferta, os potenciais investidores devem ter cuidado com as extensões ocultas do prazo do empréstimo ou do investimento.Tal como acontece com os empréstimos ou investimentos comerciais, muitos investimentos EB-5 têm prazos mínimos com opções para prolongar esse prazo.Por exemplo, um empréstimo EB-5 pode ter um prazo de cinco anos com duas prorrogações de um ano por opção do mutuário ou do promotor.Ao contrário dos empréstimos ou investimentos comerciais que cobram taxas de juro substancialmente mais elevadas quando essas prorrogações são exercidas, o mesmo não acontece normalmente com os empréstimos ou investimentos EB-5, em que essas opções ficam ao critério exclusivo do mutuário ou do promotor.Como, na maior parte das vezes, não há qualquer incentivo para cumprir o prazo mínimo, esse prazo de cinco anos é, na realidade, um prazo de sete, nove ou dez anos.
Para evitar potenciais complicações relacionadas com a imigração, os potenciais investidores não devem receber um retorno de qualquer montante principal do seu investimento mínimo qualificado antes da remoção das condições do estatuto de residente permanente. Tem em atenção que o retrocesso iminente da quota EB-5 para os investidores chineses nascidos no continente pode exigir que um empréstimo EB-5 permaneça pendente durante um período de tempo mais longo, de modo a garantir que os fundos destes investidores permanecem “em risco” e “sustentados durante” o período de residência condicional. A USCIS ainda não forneceu orientações formais sobre esta questão.
A pilha de capital é firme ou está projectada? Já existem outros financiadores e, se não, existe uma expetativa razoável de garantir esse financiamento?
Dado o baixo custo dos empréstimos EB-5 típicos, muitos mutuários ou promotores utilizarão capital próprio e O financiamento EB-5 para iniciar um projeto com a expetativa de atrair outro financiamento à medida que o risco de construção é reduzido. Embora a falha do mutuário ou do promotor em garantir todo o financiamento necessário para um projeto patrocinado por um centro regional no momento em que um investidor apresenta a sua petição I-526 possa não ser necessariamente fatal para a aprovação da própria petição – uma vez que a USCIS pode aprovar a petição se for mais provável que o financiamento seja obtido mais tarde – a capacidade de garantir todo o financiamento necessário para um projeto é, em última análise, crítica para a conclusão bem sucedida do projeto e, correspondentemente, vital para demonstrar a criação de emprego suficiente resultante das despesas incorridas e/ou receitas geradas pelo projeto. Assim, os potenciais investidores devem informar-se desde o início sobre as fontes de todo o financiamento necessário para um determinado projeto, o estado de qualquer financiamento pendente e o calendário/estratégia para assegurar qualquer financiamento pendente necessário para avançar e concluir o projeto.
O empréstimo financiado pelo EB-5 é garantido?
Como é típico nos investimentos EB-5 patrocinados por centros regionais, os investidores imigrantes contribuem com capital para uma nova empresa comercial afiliada (tal como uma Sociedade Limitada), que depois empresta os rendimentos EB-5 a uma entidade criadora de emprego (o Mutuário). Nestes casos, a nova empresa comercial muitas vezes não possui quaisquer activos; é uma entidade constituída apenas com o objetivo de emprestar fundos a investidores comuns. O empréstimo do mutuante (nova empresa comercial) ao mutuário será normalmente regido por um contrato de empréstimo (ou inicialmente por uma folha de termos), que estabelecerá, entre outras coisas, o prazo do empréstimo, a taxa de juro aplicável e, como aqui é relevante, quaisquer garantias dadas pelo mutuário para assegurar o reembolso do empréstimo.
A garantia penhorada é muito importante no contexto do EB-5 porque pode ajudar a proteger as contribuições de capital dos investidores imigrantes contra o incumprimento de um mutuário incumprimento-Por outras palavras, a garantia pode ser utilizada para compensar o empréstimo financiado pelo EB-5 no caso de o mutuário não cumprir as suas obrigações de dívida. Se um mutuário (entidade criadora de emprego) não cumprir o empréstimo financiado pelo EB-5 por qualquer razão, perderá os activos dados como garantia e a Sociedade Limitada (nova empresa comercial) tornar-se-á a proprietária da garantia. O Sócio Geral da Sociedade Limitada terá então a capacidade de liquidar os activos de forma a obter fundos para reembolsar os investidores imigrantes de acordo com as leis e regulamentos do EB-5. Por conseguinte, os potenciais investidores devem informar-se se o mutuário proposto dos fundos EB-5 prometeu, ou pretende prometer, garantias à nova empresa comercial e, em caso afirmativo, se os activos serão provavelmente suficientes para cobrir o valor do empréstimo financiado pelo EB-5 em caso de incumprimento.
Onde é que o rasto do dinheiro te leva?
Para investigarem cuidadosamente uma oferta, os potenciais investidores devem compreender quais os pagamentos que as partes/entidades esperam receber em relação ao investimento EB-5. A taxa de juro cobrada sobre o empréstimo EB-5 revelará muito a este respeito. No mercado atual, as taxas de juro bancárias são baixas. Se a taxa de juro do empréstimo financiado pelo EB-5 for elevada, o risco pode ser igualmente elevado. E se a taxa de juro for elevada, os potenciais investidores devem perguntar quem está a ser pago? Para onde vão as distribuições? O que é que o promotor do projeto recebe? O que é que o gerente recebe? Parte dos juros vai para algum agente de vendas? Quanto mais pormenores os potenciais investidores conhecerem, mais compreenderão a transação e os riscos que lhe estão associados.
Em particular, uma forma de os promotores reduzirem o seu capital nos projectos consiste em recuperar os honorários dos promotores nos chamados “soft costs” do projeto.Ainda mais em acordos em que o promotor também está a angariar os fundos EB-5, é importante saber se o promotor está a recuperar o seu capital através da cobrança de taxas de gestão aos investidores EB-5.
Existem conflitos de interesses e, em caso afirmativo, são plenamente divulgados e aceitáveis para o potencial investidor?
Para além de contribuírem com um capital substancial para um investimento EB-5, os investidores imigrantes também depositam uma confiança significativa nos centros regionais para representarem os seus interesses na medida do possível e de acordo com as leis e regulamentos aplicáveis. Por conseguinte, ao decidir se investe num determinado centro regional, é perfeitamente razoável que os potenciais investidores perguntem – no interesse de quem serão tomadas as principais decisões? Os investidores ou outra parte?
Alguns investimentos EB-5 afiliados a centros regionais são estruturados através de várias camadas de empresas que são geridas pelos mesmos indivíduos. Nestes casos, o patrocinador que angaria os fundos EB-5 pode ser o mesmo ou afiliado ao promotor que recebe os fundos EB-5 – estes cenários podem potencialmente levantar preocupações de conflito de interesses, particularmente quando os interesses comerciais de um promotor não se alinham inteiramente com as suas responsabilidades de centro regional. De forma semelhante, existe um conflito para os advogados de imigração que representam tanto o centro regional como os investidores imigrantes na mesma transação. De um modo geral, os conflitos de interesses devem ser divulgados de forma proeminente nos documentos de oferta; são sinais de alerta que os potenciais investidores devem analisar e avaliar cuidadosamente.
Note-se, no entanto, que mesmo que todos os conflitos sejam totalmente divulgados, a investigação de um potencial investidor não termina aí. Pelo contrário, é fundamental que os potenciais investidores façam avaliações racionais independentes quanto à probabilidade de um determinado conflito(s) prejudicar os seus objectivos financeiros e de imigração. Por outras palavras, os potenciais investidores devem avaliar se os benefícios de um determinado investimento EB-5 compensam as consequências de potenciais conflitos que possam surgir no decurso desse investimento. Se, no cômputo geral, as consequências dos conflitos ultrapassarem os benefícios do investimento, é uma boa indicação de que o investimento EB-5 em causa pode não ser adequado para o potencial investidor.
O que pode reduzir o risco de uma petição de imigração ser recusada?
Embora o regime estatutário e regulamentar que rege o Programa EB-5 estabeleça os requisitos gerais de elegibilidade para a classificação como um empresário estrangeiro, o que satisfaz exatamente esses requisitos tem sido, por vezes, interpretado de forma diferente. Como o USCIS tem trabalhado para melhorar a supervisão do Programa EB-5 nos últimos anos, introduziu políticas e diretrizes que proporcionam aos investidores mais previsibilidade do que no passado. Uma dessas iniciativas é permitir que os centros regionais procurem a “pré-aprovação” de um projeto real através da apresentação de um Exemplar Petição I-526, como parte do pedido de designação inicial do centro regional ou de um pedido de alteração posterior.
Ao pré-aprovar um projeto, a USCIS terá considerado credível o plano de negócios de apoio e terá considerado razoável a metodologia de criação de emprego subjacente. Na prática, a pré-aprovação de um projeto patrocinado por um centro regional significa que é provável que a USCIS defira a sua determinação positiva anterior ao adjudicar a parte do projeto da Petição I-526 de um investidor imigrante (na ausência de qualquer alteração material) e, por conseguinte, só deve efetuar uma análise rigorosa da documentação da fonte de fundos do investidor. Por conseguinte, ao analisar um potencial projeto patrocinado por um centro regional, os potenciais investidores devem perguntar se o centro regional patrocinador obteve a “pré-aprovação” do projeto e, em caso afirmativo, solicitar uma cópia do aviso de aprovação, que indicará os parâmetros probatórios e substantivos da aprovação da USCIS.
Além disso, se na altura em que um investidor apresentar a sua Petição I-526, tiverem ocorrido alterações ao projeto pré-aprovado e/ou a qualquer documentação de apoio, a USCIS considerará se essas alterações são materiais e, em caso afirmativo, a agência poderá não conceder deferência à sua determinação de pré-aprovação. Embora as diretrizes precisas sobre o que constitui uma alteração “material” no contexto do EB-5 permaneçam indefinidas, os potenciais investidores devem, no entanto, informar-se sobre as eventuais alterações que um projeto pré-aprovado sofreu desde a determinação da USCIS. Se tiverem ocorrido alterações, os potenciais investidores devem pedir ao centro regional que explique se essas alterações são ou não susceptíveis de serem consideradas “materiais”.
A qualidade do advogado de imigração e a sua experiência na apresentação e aprovação de petições EB-5 também são importantes.As petições EB-5 são tipicamente muito mais complexas do que outras petições de imigração, nomeadamente devido ao requisito extensivo de fonte e pátria de fundos e às estruturas financeiras frequentemente complexas envolvidas. Embora os centros regionais tenham certamente a responsabilidade primária de efetuar revisões internas de due diligence, os advogados de imigração EB-5 experientes podem fornecer uma camada (ou camadas) importante de supervisão. O advogado de imigração será responsável pela revisão dos materiais probatórios fornecidos pelo centro regional em apoio a um projeto, documentando a fonte e o destino dos fundos dos investidores e certificando-se de que toda a apresentação é abrangente, consistente e cumpre os requisitos da USCIS.
Qual é a experiência EB-5 e o historial do Centro Regional?
Em última análise, cada investidor EB-5 terá de contar com o Centro Regional para se certificar de que o investimento EB-5 é gerido corretamente e que os objectivos de imigração e de investimento são alcançados com êxito. A este respeito, o historial de um centro regional é extremamente importante. O Programa EB-5 pode ser bastante complexo, e um centro regional que exista há muitos anos terá simplesmente mais experiência a lidar com questões que surjam com a USCIS e/ou projectos.Nem todos os centros regionais são iguais, mas a maioria afirma que tem um historial de “100%”.Mas o que queres dizer com isso?Os potenciais investidores devem pedir informações pormenorizadas.Quantos projectos foram financiados pelo centro regional?Quais foram as condições?Quantos investidores foram reembolsados?Os investidores foram reembolsados a tempo?Os investidores foram reembolsados na totalidade?Foram deduzidas taxas no momento do reembolso?
Além disso, ao analisar o número de supostas aprovações I-526 e I-829, os potenciais investidores devem ter o cuidado de distinguir entre as representações dos centros regionais relativamente ao número de aprovações de petições e o número de aprovações de vistos. Para este efeito, é importante ter em conta que, enquanto as petições EB-5 (I-526 e I-829) são aprovadas apenas para os investidores principais, os vistos de imigrante são disponibilizados ao investidor principal e aos seus dependentes. Uma vez que o sucesso de um centro regional é medido em grande parte pelo número de aprovações de petições , um centro regional que apenas divulgue o número de aprovações de vistos pode distorcer o seu historial.
Conclusão
No Programa EB-5, os investidores imigrantes têm o ónus de provar a sua elegibilidade para serem classificados como empresários estrangeiros. Isto significa que os investidores imigrantes são duplamente responsáveis pela produção de provas para apoiar as suas petições e persuadir os adjudicadores de que essas provas são suficientes para satisfazer os requisitos do Programa EB-5. Em termos práticos, as provas necessárias para demonstrar a viabilidade de um projeto e a satisfação do requisito de criação de emprego são quase exclusivamente geradas e fornecidas pelos centros regionais que patrocinam o projeto. Uma vez que os centros regionais desempenham um papel fundamental em “ajudar” os investidores imigrantes a satisfazer os seus encargos de produção e persuasão, é imperativo que os potenciais investidores, ao avaliarem potenciais investimentos EB-5, examinem cuidadosamente todos os materiais fornecidos e afirmações feitas pelos centros regionais – fazendo perguntas específicas ao longo do caminho – para identificar quaisquer sinais de alerta e para maximizar a probabilidade de um investimento estar em conformidade com os objectivos individuais de imigração e investimento
