Publicado no IIUSA Regional Center Business Journal
abril de 2020
Por Walter S. Gindin
O Programa EB-5 mudou significativamente em 21 de novembro de 2019, quando o Departamento de Segurança Interna (“DHS“) final da Regra de Modernização do EB-5 (a “Regra Final“) entrou em vigor. A última regra introduziu várias revisões importantes nos regulamentos EB-5 pela primeira vez desde 1993, nomeadamente, aumentando os montantes mínimos de investimento e tornando mais rigorosos os procedimentos e alguns dos critérios para a designação de zonas de emprego específicas (” TEA“). Salvo qualquer reforma legislativa, as alterações regulamentares ocasionadas pela Regra Final vieram para ficar. Por conseguinte, é necessário que todos os intervenientes no EB-5 compreendam e se adaptem ao novo cenário regulamentar para que o Programa EB-5 possa continuar a sua missão de facilitar o desenvolvimento económico e a criação de emprego nos Estados Unidos. Este artigo examina alguns dos ajustes que os centros regionais, em particular, podem ter de fazer à sua seleção de projectos e práticas de oferta à luz das alterações aplicáveis à determinação e designação de TEAs.
Alterações às normas TEA
A regra final introduziu várias alterações importantes no processo e em alguns dos critérios de designação de TEAs.
Do ponto de vista do processo, a Regra Final indica que, para as candidaturas e petições EB-5 apresentadas em ou após 21 de novembro de 2019, a USCIS irá rever e determinar diretamente a designação de TEAs e deixará de deferir as designações de TEA feitas pelos governos estaduais e locais. A USCIS também indicou, na sua resposta aos comentários à Regra Final, que não tenciona estabelecer uma candidatura ou processo separado para obter designações de TEA da USCIS antes de apresentar candidaturas ou petições EB-5 e não emitirá cartas de designação de TEA separadas para áreas de elevado desemprego. Em vez disso, a USCIS declarou que tenciona efetuar determinações de TEA como parte do processo de adjudicação existente.
Substancialmente, a Regra Final não alterou a definição regulamentar de “zona rural” e também manteve a capacidade de demonstrar que toda a Área Estatística Metropolitana (“MSA“) e um condado específico dentro de um MSA qualifica-se como um TEA. A Regra Final acrescentou cidades ou vilas com uma população de 20.000 habitantes ou mais, fora de uma MSA, como um critério distinto de designação de TEA.
A Final Rule também introduziu alterações fundamentais no âmbito das designações de elevada taxa de desemprego para as regiões de sub-condados. Antes da Norma Final, era possível agregar qualquer número de sectores de recenseamento contíguos (incluindo o sector de recenseamento do projeto) para atingir o limiar da taxa média de desemprego exigido de 150% da taxa média de desemprego nacional. A Norma Final limitou o âmbito geográfico de uma área de sub-condado ao sector de recenseamento ou sectores de recenseamento contíguos em que o projeto está localizado/principalmente a fazer negócios, e qualquer ou todos os sectores de recenseamento diretamente adjacentes a esse(s) sector(es) de recenseamento, desde que a média ponderada da taxa de desemprego para a subdivisão (ou seja, a área composta por múltiplos sectores de recenseamento), com base na medida de emprego da força de trabalho para cada sector de recenseamento, seja pelo menos 150% da taxa de desemprego média nacional.
As alterações processuais e substanciais às designações de TEA são susceptíveis de afetar as operações dos centros regionais de várias formas, como se refere a seguir.
Impactos no processo de seleção de projectos
As alterações substanciais aos critérios TEA podem limitar o número de projectos elegíveis para a designação TEA. Por exemplo, certos projectos que têm de se basear nas normas mais restritivas de agregação dos sectores censitários para atingir o limiar de desemprego são particularmente susceptíveis de não serem elegíveis para a designação TEA. O impacto imediato desse endurecimento das normas é que os operadores de centros regionais podem ter de recusar muitos mais projectos que, de outro modo, satisfazem as suas normas de adequação financeira e de imigração, simplesmente porque os projectos não estão localizados em TEAs (ou localizados em TEAs “próximos”) e um aumento de 1,8 milhões de dólares por investidor não é viável.
Ao mesmo tempo, os operadores de centros regionais devem ser cautelosos em relação a projetos que possam ter certas deficiências do ponto de vista financeiro e/ou de adequação à imigração, simplesmente porque os projetos são “favoritos” para a designação de TEA sob os novos critérios regulatórios. Práticas sólidas de subscrição e due diligence por parte dos centros regionais são mais importantes do que nunca, e os investidores em potencial também devem prestar ainda mais atenção aos fundamentos de cada projeto e à lógica subjacente ao patrocínio de um centro regional desse projeto.
Trabalha em estreita colaboração com economistas EB-5 experientes
As alterações regulamentares às normas de designação TEA aumentaram a importância dos economistas EB-5. Ao abrigo do antigo regime, os centros regionais e/ou os patrocinadores do projeto podiam simplesmente fornecer a uma agência estatal um endereço ou uma localização geral de um projeto e receber uma carta de designação TEA numa questão de horas, em alguns casos. Isso já não acontece. De facto, este autor contactou anteriormente uma agência estatal para saber se estaria disposta a fornecer apenas uma opinião suplementar para apoiar uma análise de TEA de terceiros (compreendendo que a USCIS não dará crédito a qualquer carta estatal por si só), e recebeu uma resposta semelhante a “lamento, mas não temos mais nada a fazer”.
Os centros regionais devem, portanto, trabalhar em estreita colaboração com economistas EB-5 experientes para avaliar a elegibilidade do TEA para um determinado projeto. Isto implica que todas as partes compreendam e concordem com os requisitos regulamentares actuais – ou seja, todos devem estar em sintonia quanto ao que as regras realmente dizem. Ao mesmo tempo, todas as partes devem estar cientes de que as alterações regulamentares são totalmente novas e que não existe um historial de adjudicações do USCIS ao abrigo deste novo quadro em que as partes interessadas se possam basear para referência e orientação adicional. Como tal, as partes devem explorar todas as vias para estabelecer a elegibilidade para o TEA, por exemplo, avaliando se todo o MSA, condado, cidade ou vila se qualifica de forma independente e se, e em que medida, um agrupamento de sectores de recenseamento se qualifica. Apresentar à USCIS várias alternativas de designação de TEA pode aumentar as hipóteses de a USCIS aprovar a elegibilidade para TEA de um projeto com base em pelo menos uma dessas alternativas.
Adicionalmente, embora seja importante que os economistas EB-5 forneçam um quadro razoável e credível para as suas análises TEA, também é necessário ter em conta que os economistas EB-5, tal como todas as outras partes interessadas, também estão a trabalhar dentro de um novo quadro regulamentar e estão a fornecer análises, embora baseadas na sua vasta experiência, num ambiente em que a USCIS ainda não se pronunciou significativamente sobre a razoabilidade e/ou credibilidade de uma abordagem particular aplicada às alterações introduzidas pela Regra Final. Os centros regionais devem compreender que, embora o texto regulamentar dos novos regulamentos TEA possa parecer simples, ainda existem incertezas em torno da interpretação e da implementação de tais critérios regulamentares pela USCIS, e essas incertezas devem ser divulgadas de forma proeminente, conforme descrito abaixo.
Divulgações
As ofertas EB-5 são normalmente acompanhadas por um memorando e outros materiais de apoio que contêm, entre outras coisas, divulgações materiais sobre o Programa EB-5 e um determinado investimento de capital. As ofertas EB-5 emitidas (ou alteradas, conforme aplicável) após 21 de novembro de 2019 devem conter divulgações robustas sobre as alterações regulamentares contidas na Regra Final. Uma vez que não se pode presumir que todos os investidores estejam familiarizados com essas alterações, pode ser uma boa prática referir expressamente que a oferta está a ser feita a potenciais investidores ao abrigo do novo regime regulamentar.
No que diz respeito às designações TEA, os memorandos de oferta devem divulgar os critérios processuais e substantivos novos/alterados, em especial o facto de a USCIS ter agora jurisdição exclusiva sobre as determinações TEA. Igualmente importantes são as divulgações que informam os investidores de que nenhum centro regional, nova empresa comercial ou qualquer entidade afiliada pode prever como o USCIS interpretará e aplicará os novos critérios do TEA ou fornecer qualquer garantia de que o USCIS aprovará a análise de designação do TEA subjacente. Também é importante divulgar que um centro regional não saberá se o USCIS aprova a designação real de TEA para um determinado projeto até que o USCIS julgue o exemplar I-924 ou uma petição I-526 relacionada apresentada por um investidor, que pode levar vários anos para ser concluída.
Embora o que precede não pretenda ser uma lista exclusiva de potenciais divulgações (relacionadas ou não com o TEA), o objetivo global é fornecer aos potenciais investidores informações suficientes para tomarem uma decisão informada (em consulta com advogados experientes e outros consultores) sobre se um determinado investimento é suscetível de satisfazer as suas necessidades financeiras e de imigração.
Regras diferentes, os mesmos princípios
É importante reconhecer que, embora algumas das principais regras do Programa EB-5 tenham mudado, os seus fundamentos e princípios não mudaram. Os centros regionais devem continuar a procurar projectos de qualidade com fortes fundamentos subjacentes. Da mesma forma, os investidores devem continuar a realizar uma triagem minuciosa e a devida diligência em cada projeto patrocinado por centros regionais para maximizar a probabilidade de obter todos os benefícios financeiros e de imigração ao abrigo do Programa EB-5. E apesar de algumas das incógnitas sobre a forma como a USCIS pode interpretar e implementar os novos regulamentos, enquanto existirem, é imperativo que todos os intervenientes no EB-5 continuem a fazer avançar o Programa EB-5.
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