Publicado en IIUSA Regional Center Business Journal
Abril de 2020
Por Walter S. Gindin
El Programa EB-5 cambió significativamente el 21 de noviembre de 2019 cuando el Departamento de Seguridad Nacional («DHS«) la Regla Final de Modernización del EB-5 (la «Norma Final«). La Norma Final introdujo varias revisiones importantes en la normativa del EB-5 por primera vez desde 1993, sobre todo aumentando los importes mínimos de inversión y haciendo más estrictos los procedimientos y algunos de los criterios para designar zonas objetivo de empleo (» TÉ«). Salvo que se produzcan reformas legislativas que las sustituyan, los cambios normativos ocasionados por la Norma Definitiva han llegado para quedarse. Por lo tanto, corresponde a todas las partes interesadas en el EB-5 comprender y adaptarse al nuevo panorama normativo si se quiere que el Programa EB-5 continúe con su misión de facilitar el desarrollo económico y la creación de empleo en todo Estados Unidos. Este artículo examina algunos de los ajustes que los centros regionales, en particular, pueden tener que realizar en sus prácticas de selección y oferta de proyectos a la luz de los cambios aplicables a la determinación y designación de las ATE.
Cambios en las normas TEA
La Norma Final introdujo varios cambios destacados en el proceso y en algunos de los criterios de designación de las ATE.
Desde el punto de vista del proceso, la Norma Final indica que para las solicitudes y peticiones EB-5 presentadas a partir del 21 de noviembre de 2019, USCIS revisará y determinará directamente la designación de las TEA y ya no se remitirá a las designaciones de TEA realizadas por los gobiernos estatales y locales. USCIS también indicó en su respuesta a los comentarios a la Norma Final que no tiene intención de establecer una solicitud o proceso separado para obtener designaciones de TEA de USCIS antes de presentar solicitudes o peticiones EB-5 y que no emitirá cartas de designación de TEA separadas para zonas de alto desempleo. En su lugar, el USCIS ha declarado que tiene la intención de realizar determinaciones de TEA como parte del proceso de adjudicación existente.
Sustancialmente, la Norma Final no introdujo cambios en la definición reglamentaria de «zona rural» y también mantuvo la posibilidad de demostrar que toda el Área Estadística Metropolitana («MSA«) y un condado concreto dentro de una MSA puede considerarse una TEA. La Norma Final añadió ciudades o pueblos con una población de 20.000 habitantes o más que se encuentran fuera de una MSA como criterio de designación de una TEA distinta.
La Norma Final también introdujo cambios fundamentales en el alcance de las designaciones de alto desempleo para las regiones de subcondados. Antes de la Norma Final, era posible agregar cualquier número de secciones censales contiguas (incluida la sección censal del proyecto) para alcanzar el umbral de tasa media de desempleo requerido del 150% de la tasa media de desempleo nacional. La Norma Definitiva limita el ámbito geográfico de una zona de subcondado a la zona censal o zonas censales contiguas en las que el proyecto esté ubicado o desarrolle su actividad principal, y a cualquiera o todas las zonas censales directamente adyacentes a dicha zona censal, siempre que la media ponderada de la tasa de desempleo de la subdivisión (es decir, la zona compuesta por varias zonas censales), basada en la medida del empleo de la población activa de cada zona censal, sea al menos el 150% de la tasa media de desempleo nacional.
Es probable que los anteriores cambios de procedimiento y de fondo en las designaciones de TEA repercutan en el funcionamiento de los centros regionales de varias maneras, como se expone a continuación.
Repercusiones en el proceso de selección de proyectos
Los cambios sustanciales de los criterios de la TEA tienen el potencial de limitar el número de proyectos que pueden optar a la designación TEA. Por ejemplo, algunos proyectos que deben basarse en las normas más restrictivas de agregación de zonas censales para cumplir el umbral de desempleo son especialmente susceptibles de no poder optar a la designación TEA. La repercusión inmediata de este endurecimiento de las normas es que los operadores de los centros regionales pueden tener que rechazar muchos más proyectos que, por lo demás, cumplen sus normas de idoneidad financiera y de inmigración, simplemente porque los proyectos no están situados en TEA (o están situados en TEA «cercanos») y no es factible un aumento de 1,8 millones de dólares por inversor.
Al mismo tiempo, los operadores de los centros regionales deben tener cuidado con los proyectos que puedan tener ciertas deficiencias desde el punto de vista financiero y/o de la idoneidad para la inmigración, simplemente porque los proyectos son «aptos» para la designación como TEA según los nuevos criterios normativos. Unas prácticas sólidas de suscripción y diligencia debida por parte de los centros regionales son más importantes que nunca, y los posibles inversores también deben prestar aún más atención a los fundamentos de cada proyecto y a la justificación subyacente del patrocinio de dicho proyecto por parte de un centro regional.
Trabajar en estrecha colaboración con economistas EB-5 experimentados
Los cambios normativos en las normas de designación de TEA han aumentado la importancia de los economistas EB-5. Con el antiguo régimen, los centros regionales y/o los patrocinadores de proyectos podían arreglárselas simplemente facilitando a una agencia estatal una dirección o una ubicación general de un proyecto y recibir una carta de designación TEA en cuestión de horas en algunos casos. Esto ya no es así. De hecho, este autor se puso en contacto anteriormente con una agencia estatal para preguntar si estaría dispuesta a limitarse a proporcionar una opinión complementaria para apoyar un análisis TEA de terceros (entendiendo que USCIS no dará deferencia a ninguna carta estatal por sí sola), y recibió una respuesta similar a «lo siento, no podemos».
Por lo tanto, los centros regionales deben colaborar estrechamente con economistas experimentados en EB-5 para evaluar la elegibilidad TEA de un proyecto concreto. Esto implica que todas las partes comprendan y se pongan de acuerdo sobre los requisitos normativos reales, es decir, que todos estén de acuerdo en lo que dicen las normas. Al mismo tiempo, todas las partes deben ser conscientes de que los cambios normativos son totalmente nuevos y no existe un historial de adjudicaciones del USCIS con arreglo a este nuevo marco en el que las partes interesadas puedan basarse como referencia y orientación adicional. Por ello, las partes deben explorar todas las vías para establecer la elegibilidad de la TEA, por ejemplo, evaluando si toda la MSA, condado, ciudad o pueblo cumplen los requisitos de forma independiente, y si una agrupación de secciones censales cumple los requisitos y en qué medida. Presentar al USCIS múltiples alternativas de designación TEA podría aumentar las posibilidades de que el USCIS apruebe la elegibilidad TEA de un proyecto basado en al menos una de esas alternativas.
Además, aunque es importante que los economistas especializados en EB-5 proporcionen un marco razonable y creíble para sus análisis de la TEA, también es necesario tener en cuenta que los economistas especializados en EB-5, al igual que cualquier otra parte interesada, también están trabajando en un marco normativo totalmente nuevo y están proporcionando análisis, aunque basados en su amplia experiencia, en un entorno en el que el USCIS aún no se ha pronunciado de forma significativa sobre la razonabilidad y/o credibilidad de un enfoque concreto aplicado a los cambios introducidos por la Norma Definitiva. Los centros regionales deben comprender que, aunque el texto normativo de la nueva normativa TEA pueda parecer sencillo, siguen existiendo incertidumbres en torno a la interpretación y aplicación por parte del USCIS de cualquiera de estos criterios normativos, y estas incertidumbres deben divulgarse de forma destacada, como se describe a continuación.
Divulgación
Las ofertas EB-5 suelen ir acompañadas de un memorando y otros materiales de apoyo que contienen, entre otras cosas, información importante sobre el Programa EB-5 y una inversión de capital concreta. Las ofertas EB-5 emitidas (o modificadas, según proceda) después del 21 de noviembre de 2019 deben contener información detallada sobre los cambios normativos contenidos en la Norma definitiva. Dado que no se puede suponer que todos los inversores estén familiarizados con dichos cambios, puede ser una buena práctica señalar expresamente que la oferta se hace a posibles inversores bajo el nuevo régimen regulador.
Con respecto a las designaciones TEA, los memorandos de oferta deben revelar los nuevos o modificados criterios sustantivos y de procedimiento, en particular, el hecho de que el USCIS tendrá ahora jurisdicción exclusiva sobre las determinaciones TEA. Igualmente importantes son las revelaciones que informan a los inversores de que ni el centro regional, ni la nueva empresa comercial, ni ninguna entidad afiliada pueden predecir cómo interpretará y aplicará el USCIS los nuevos criterios TEA, ni ofrecer ninguna garantía de que el USCIS apruebe el análisis de designación TEA subyacente. También es importante revelar que un centro regional no sabrá si el USCIS aprueba la designación real de TEA para un proyecto concreto hasta que el USCIS adjudique el ejemplar I-924 o una petición I-526 relacionada presentada por un inversor, adjudicaciones que pueden tardar varios años en completarse.
Aunque lo anterior no pretende ser una lista exclusiva de posibles divulgaciones (relacionadas con la TEA o de otro tipo), el objetivo general es proporcionar a los posibles inversores información suficiente para tomar una decisión informada (en consulta con un abogado experimentado y otros asesores) sobre si es probable que una inversión concreta satisfaga sus necesidades financieras y de inmigración.
Reglas diferentes, mismos principios
Es importante reconocer que, aunque algunas normas importantes del Programa EB-5 han cambiado, sus fundamentos y principios no lo han hecho. Los centros regionales deben seguir buscando proyectos de calidad con sólidos fundamentos subyacentes. Del mismo modo, los inversores deben seguir realizando un examen exhaustivo y la diligencia debida en cada proyecto patrocinado por un centro regional para maximizar la probabilidad de conseguir todos los beneficios financieros y de inmigración del Programa EB-5. Y a pesar de algunas de las incógnitas sobre cómo el USCIS podría interpretar y aplicar la nueva normativa, mientras exista, es imperativo que todas las partes interesadas en el EB-5 sigan haciendo avanzar el Programa EB-5.
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