por Tom Rosenfeld y Walter S. Gindin
Introducción
En la actualidad, existen aproximadamente 930 centros regionales designados por el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de EE.UU. (“USCIS”) como participantes cualificados en el Programa para Inmigrantes Inversores (“Programa EB-5”). Como el número de centros regionales aprobados ha crecido a un ritmo rápido, también lo han hecho la cantidad y la variedad de oportunidades de inversión EB-5 disponibles para los posibles inversores. Los riesgos inherentes a cualquier decisión de inversión no hacen sino agravarse en el contexto del EB-5, en el que, aparte de importantes consideraciones financieras, los posibles inversores también deben evaluar la probabilidad de que sus inversiones cumplan una compleja red de leyes, reglamentos y políticas de inmigración, de modo que sea posible la inmigración permanente a Estados Unidos. A la luz de las polifacéticas consideraciones a las que se enfrentan los posibles inversores, las decisiones sobre qué inversiones EB-5 son las más apropiadas no son en absoluto sencillas.
En el último año, el USCIS ha aumentado considerablemente su cooperación con sus socios federales -en particular, la Comisión de Bolsa y Valores de EE.UU. (“SEC”)- con el fin de garantizar una divulgación completa e identificar y prevenir estafas de inversión y ofertas de valores fraudulentas dirigidas a ciudadanos extranjeros que buscan la residencia legal permanente a través del Programa EB-5. El mayor escrutinio del Programa EB-5 por parte de la SEC ha llevado a muchos patrocinadores de inversiones EB-5 a empezar a revelar mucha más información en sus documentos de oferta de lo que se hacía anteriormente.
Los posibles inversores que evalúen inversiones EB-5 patrocinadas por un centro regional deben llevar a cabo un exhaustivo proceso de diligencia debida tanto sobre el patrocinador del centro regional como sobre el proyecto. A este respecto, las partes siempre deben revisar detenidamente el paquete completo de oferta proporcionado por el centro regional -siguiendo cualquier pregunta-, así como consultar con profesionales financieros/fiscales y asesores de inmigración experimentados, a fin de comprender la naturaleza de la inversión, la medida en que cumple los requisitos del Programa EB-5 y las posibles consecuencias/riesgos en caso de que la inversión se vea comprometida por cualquier motivo.
El siguiente análisis pretende destacar algunas de las preguntas que los posibles inversores deben hacer al evaluar posibles inversiones EB-5 patrocinadas por centros regionales. Por supuesto, no se trata de una lista exclusiva de preguntas que deban tenerse en cuenta al realizar un examen de diligencia debida, sino más bien de preguntas que tienden a informar sobre la valía de las inversiones EB-5 y que no siempre se destacan en los documentos de oferta o en cualquier otro componente del paquete de presentación al USCIS.
Conoce los fundamentos
Inicialmente, deseamos señalar que, independientemente del grado de exposición de un agente o posible inversor al EB-5, el conocimiento de los fundamentos es imprescindible para evaluar adecuadamente si una determinada oportunidad de inversión -que potencialmente podría servir de base para una petición I-526 – satisfará los requisitos del programa.
El Programa EB-5 se rige por un conjunto de disposiciones legales y reglamentarias interrelacionadas -que se encuentran en INA §§ 203(b)(5), 216A y 8 C.F.R. §§ 204.6, 216.6- que se apoyan además en cuatro decisiones precedentes publicadas por la Oficina Administrativa de Apelaciones del USCIS. Aunque estas fuentes jurídicas establecen los requisitos más destacados del Programa EB-5, hay que reconocer que pueden ser difíciles de manejar. Podría decirse que la fuente de información más “fácil de usar” sobre el Programa EB-5 es el Memorando de Política de Adjudicaciones EB-5 del USCIS de 30 de mayo de 2013 (el “Memorando del 30 de mayo”). Este memorándum analiza la historia y la finalidad del Programa EB-5, explica en términos sencillos los requisitos legales básicos del programa y proporciona directrices para abordar muchas de las cuestiones matizadas específicas del programa. Es importante destacar que el Memorándum del 30 de mayo proporciona información clave sobre la interpretación y aplicación por parte del USCIS de las leyes, reglamentos y políticas que rigen el Programa EB-5 y, por tanto, puede ser un recurso muy importante para los posibles inversores.
Todos los recursos descritos anteriormente son de libre acceso en línea, y los posibles inversores deben invertir tiempo y esfuerzo en familiarizarse con el contenido de los materiales antes de evaluar las oportunidades de inversión promovidas por los centros regionales. No podemos subestimar la importancia de poseer un conocimiento básico suficiente de los requisitos y la política del Programa EB-5 para poder realizar consultas específicas e informadas sobre los patrocinadores de los centros regionales y las oportunidades de inversión que promueven.
Preguntas que debe hacerse un posible inversor
¿Cómo satisfará el proyecto el requisito de 10 empleos por inversor? ¿Con contrataciones directas o con la creación indirecta e inducida de empleo a partir de los gastos o ingresos del proyecto?
Las preguntas importantes que deben plantearse los posibles inversores al evaluar las posibles oportunidades de inversión patrocinadas por un centro regional están relacionadas con el requisito de creación de empleo del Programa EB-5.
El cumplimiento del requisito de creación de empleo por parte de un inversor inmigrante es crítico en dos aspectos fundamentales: en primer lugar, es vital para su capacidad de obtener inicialmente el estatuto de residente permanente condicional, al prever de forma creíble que el proyecto patrocinado por el centro regional generará con toda probabilidad el número de puestos de trabajo requerido; y, en segundo lugar, es vital para su capacidad de obtener en última instancia el estatuto de residente permanente incondicional, al demostrar de forma creíble que el proyecto patrocinado por el centro regional ha creado realmente, o cabe esperar que cree en un plazo razonable, el mínimo de puestos de trabajo requeridos. A la luz de la importancia de la creación de empleo para la capacidad de un posible inversor de obtener tarjetas de residencia tanto condicionales como incondicionales, los posibles inversores que examinen los proyectos deben comprender la forma en que éstos cumplirán los requisitos de creación de empleo, y cómo esperan los centros regionales documentar dicha creación de empleo.
Para las nuevas empresas comerciales afiliadas a un centro regional, el Programa EB-5 exige que se cree un mínimo de 10 puestos de trabajo “directos” o “indirectos/inducidos” por inversor, según demuestren las prácticas aceptadas de modelización de la creación de empleo. En consecuencia, es importante revisar cuidadosamente el modelo de creación de empleo en el que los posibles inversores basarán su elegibilidad y verificar que el centro regional tiene intención de aportar pruebas adecuadas a dicho modelo.
Gastos de construcción
La creación de empleo basada en los gastos de construcción suele representar la vía más eficiente y manejable para obtener la aprobación de las peticiones I-526 e I-829. Esto se debe a que hay poca ambigüedad en cuanto a si un proyecto de desarrollo incurrirá realmente en gastos de construcción y, la mayoría de las veces, los promotores cumplen o superan las previsiones presupuestarias iniciales. Además, la creación de empleo basada en los gastos puede ser más fácil de documentar que otros tipos de datos del modelo. Por ejemplo, en la fase I-526, los centros regionales pueden presentar un presupuesto detallado del proyecto proporcionado por el promotor, que debe ir respaldado por una explicación detallada de los supuestos subyacentes y una verificación independiente de la razonabilidad del presupuesto. Posteriormente, en la fase I-829, los centros regionales pueden presentar solicitudes/paquetes de reintegro, facturas de suministros, cheques pagados/transferencias bancarias, etc. para justificar que los gastos se realizaron realmente.
Al evaluar las inversiones EB-5 que se basan en las entradas del modelo basadas en los gastos, es importante preguntar: (1) si se está confiando en los empleos “directos” de la construcción para satisfacer los requisitos de creación de empleo de los inversores; y (2) si el Centro Regional está teniendo cuidado de contabilizar sólo los gastos cualificados que el USCIS acepta como creadores de empleo.
En cuanto al primer punto, la política del USCIS permite la inclusión de empleos “directos” de construcción cuando se demuestre razonablemente que el periodo de construcción durará más de 2 años. Así pues, los posibles inversores deben preguntar si un proyecto determinado se basa en empleos “directos” de construcción y, en caso afirmativo, si el centro regional ha obtenido pruebas independientes de terceros que corroboren la razonabilidad del plazo de desarrollo de más de 2 años. Dado que el USCIS examina minuciosamente los plazos de desarrollo superiores a 2 años, en la práctica, confiar en la creación de empleo basada únicamente en empleos de construcción “indirectos/inducidos” suele ser la alternativa más conservadora y segura.
En cuanto al segundo punto, los posibles inversores deben ser conscientes de que determinados costes estándar del proyecto, como los gastos de adquisición de la propiedad y de financiación, no se consideran creadores de empleo y deben excluirse de los cálculos del impacto económico.
Ingresos y contrataciones directas
Los ingresos generados por un proyecto patrocinado por un centro regional pueden utilizarse como entrada en un modelo económico para prever la creación de empleo. Ten en cuenta, sin embargo, que t a probabilidad de que un proyecto genere los ingresos deseados suele estar sujeta a diversos factores y circunstancias impredecibles. Por ello, cuando la creación de empleo se basa en los ingresos, es fundamental que los posibles inversores sepan si el Centro Regional está siendo conservador u optimista en cuanto a la cantidad de ingresos que obtendrá un proyecto determinado. A este respecto, las partes deben preguntar, y los centros regionales deben poder confirmar, si las estimaciones de ingresos fueron preparadas o revisadas por un tercero independiente y cualificado.
Además, algunos proyectos patrocinados por centros regionales que están creando nuevas empresas, especialmente en el sector servicios, como hoteles o restaurantes, pueden utilizar contrataciones directas como entradas en el modelo de creación de empleo. En estos casos, los posibles inversores deben preguntar (1) cómo documentará el centro regional el número de puestos a tiempo completo que se crearán y el estatus de cualificación de los empleados que ocupan esos puestos; y (2) qué contingencias tiene previstas el centro regional en caso de que las contrataciones directas resulten no ser “empleados cualificados” o no trabajen realmente el mínimo de 35 horas semanales para constituir empleados “a tiempo completo” según la normativa EB-5.
Dado que los ingresos y las contrataciones directas pueden ser más imprevisibles y gravosos de documentar que la alternativa basada en los gastos, los posibles inversores que evalúen una posible inversión EB-5 deben preguntar si, y en qué medida, los requisitos de creación de empleo se cumplirán únicamente basándose en los gastos de construcción. En relación con esto, es importante que las partes verifiquen que las previsiones globales de creación de empleo para un proyecto determinado superan sustancialmente el número mínimo absoluto de puestos de trabajo necesarios para todos los inmigrantes inversores en ese proyecto. En función de las circunstancias particulares de un proyecto, suele recomendarse un colchón de empleo del 10-25%.
¿Cuál es el plazo más largo posible de la inversión?
Al evaluar una oferta concreta, los posibles inversores deben tener cuidado con las prórrogas ocultas en el plazo del préstamo o la inversión. De forma similar a los préstamos o inversiones comerciales, muchas inversiones EB-5 tienen plazos mínimos con opciones de ampliar ese plazo. Por ejemplo, un préstamo EB-5 puede tener un plazo de cinco años con dos prórrogas de un año a elección del prestatario o promotor. A diferencia de los préstamos o inversiones comerciales que cobran tipos de interés sustancialmente más altos cuando se ejercen dichas prórrogas, éste no suele ser el caso de los préstamos o inversiones EB-5, en los que dichas opciones quedan a la entera discreción del prestatario o promotor. Dado que, en la mayoría de los casos, no existe ningún incentivo para cumplir el plazo mínimo, ese plazo de cinco años es en realidad un plazo de siete, nueve o diez años.
Para evitar posibles complicaciones relacionadas con la inmigración, los posibles inversores no deben recibir la devolución de ningún importe principal de su inversión mínima admisible antes de que se eliminen las condiciones sobre el estatuto de residente permanente. Ten en cuenta que el inminente retroceso de la cuota EB-5 para los inversores chinos nacidos en China continental puede requerir que un préstamo EB-5 permanezca pendiente durante más tiempo para garantizar que los fondos de estos inversores permanezcan “en riesgo” y “sostenidos durante todo” el periodo de residencia condicional. El USCIS aún no ha proporcionado orientaciones formales sobre esta cuestión.
¿La pila de capital es firme o está proyectada? ¿Existen ya otros prestamistas y, en caso contrario, hay una expectativa razonable de conseguir dicha financiación?
Dado el bajo coste de los préstamos EB-5 típicos, muchos prestatarios o promotores utilizarán fondos propios y financiación EB-5 para iniciar un proyecto con la expectativa de atraer otra financiación a medida que se reduzca el riesgo de construcción. Aunque el hecho de que el prestatario o promotor no consiga toda la financiación necesaria para un proyecto patrocinado por un centro regional en el momento en que un inversor presenta su petición I-526 puede no ser necesariamente fatal para la aprobación de la petición en sí -ya que el USCIS podría aprobar la petición si es más probable que la financiación se obtenga más adelante-, la capacidad de conseguir toda la financiación necesaria para un proyecto es, en última instancia, fundamental para que el proyecto se lleve a cabo con éxito y, en consecuencia, vital para demostrar una creación de empleo suficiente como resultado de los gastos incurridos y/o los ingresos generados por el proyecto. En consecuencia, los posibles inversores deben informarse desde el principio sobre las fuentes de toda la financiación necesaria para un proyecto determinado, la situación de cualquier financiación pendiente y el calendario/estrategia para conseguir cualquier financiación pendiente necesaria para avanzar y completar el proyecto.
¿Está garantizado el préstamo financiado por el EB-5?
Como es habitual en las inversiones EB-5 patrocinadas por centros regionales, los inversores inmigrantes aportan capital a una nueva empresa comercial afiliada (como una Sociedad Limitada), que luego presta los fondos EB-5 a una entidad creadora de empleo (el Prestatario). En estos casos, la nueva empresa comercial no suele poseer ningún activo; es una entidad constituida con el único fin de prestar fondos a los inversores agrupados. El préstamo del prestamista (nueva empresa comercial) al prestatario se regirá normalmente por un contrato de préstamo (o inicialmente una hoja de términos), que establecerá, entre otras cosas, el plazo del préstamo, el tipo de interés aplicable y, como es relevante aquí, cualquier garantía pignorada por el prestatario para asegurar el reembolso del préstamo.
La garantía prendaria es muy importante en el contexto del EB-5 porque puede ayudar a proteger las aportaciones de capital de los inversores inmigrantes contra el impago de un prestatario impago de un prestatario-en otras palabras, la garantía puede utilizarse para compensar el préstamo financiado por el EB-5 en caso de que el prestatario incumpla sus obligaciones de deuda. Si un prestatario (entidad creadora de empleo) incumple el préstamo financiado por el EB-5 por cualquier motivo, perderá los activos pignorados como garantía, y la Sociedad Comanditaria (nueva empresa comercial) se convertirá en propietaria de la garantía. El Socio General de la Sociedad Limitada tendrá entonces la capacidad de liquidar los activos con el fin de obtener fondos para reembolsar a los inversores inmigrantes de conformidad con las leyes y reglamentos EB-5. En consecuencia, los posibles inversores deben preguntar si el prestatario propuesto de los fondos EB-5 ha pignorado, o tiene intención de pignorar, la garantía a la nueva empresa comercial y, en caso afirmativo, si es probable que los activos sean suficientes para cubrir el valor del préstamo financiado por el EB-5 en caso de impago.
¿Adónde conduce el rastro del dinero?
Para investigar a fondo una oferta, los posibles inversores deben comprender qué pagos esperan recibir las partes/entidades en relación con la inversión EB-5. El tipo de interés que se aplica al préstamo EB-5 revelará mucho a este respecto. En el mercado actual, los tipos de interés bancarios son bajos. Si el tipo de interés del préstamo financiado por el EB-5 es alto, el riesgo puede ser igualmente alto. Y si el tipo de interés es alto, los posibles inversores deben preguntarse: ¿a quién se paga? ¿Adónde van a parar las distribuciones? ¿Qué obtiene el patrocinador del proyecto? ¿Qué recibe el gestor? ¿Se destina parte de los intereses a algún agente de ventas? Cuantos más detalles conozcan los posibles inversores, mejor entenderán la operación y los riesgos que conlleva.
En particular, una forma en que los promotores están reduciendo su capital en los proyectos es recuperando los honorarios de los promotores en los llamados costes blandos del proyecto. Más aún en los acuerdos en los que el promotor también recauda los fondos EB-5, es importante saber si el promotor recupera su capital cobrando comisiones de gestión a los inversores EB-5.
¿Existen conflictos de intereses y, en caso afirmativo, están plenamente revelados y son aceptables para el posible inversor?
Además de aportar un capital sustancial a una inversión EB-5, los inversores inmigrantes también depositan una confianza significativa en los centros regionales para que representen sus intereses en la mayor medida posible y de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables. Por lo tanto, al decidir si invertir con un centro regional concreto, es perfectamente razonable que los posibles inversores se pregunten: ¿en interés de quién se tomarán las decisiones clave? ¿Los inversores u otra parte?
Algunas inversiones EB-5 afiliadas a centros regionales se estructuran a través de múltiples capas de empresas gestionadas por las mismas personas. En estos casos, el patrocinador que recauda los fondos EB-5 puede ser el mismo o estar afiliado al promotor que recibe los fondos EB-5; estas situaciones podrían plantear problemas de conflicto de intereses, sobre todo cuando los intereses empresariales de un promotor no coinciden totalmente con las responsabilidades de su centro regional. En relación con esto, existe un conflicto si los abogados de inmigración representan tanto al centro regional como a los inversores inmigrantes en la misma operación. En general, los conflictos de intereses deben figurar de forma destacada en los documentos de la oferta; son señales de alarma que los posibles inversores deben revisar y evaluar cuidadosamente.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que, aunque se revelen todos los conflictos, la investigación de un posible inversor no termina ahí. Por el contrario, es fundamental que los posibles inversores realicen evaluaciones racionales independientes sobre la probabilidad de que uno o varios conflictos determinados socaven sus objetivos financieros y de inmigración. En otras palabras, los posibles inversores deben evaluar si los beneficios de una determinada inversión EB-5 superan las consecuencias de los posibles conflictos que puedan surgir en el transcurso de dicha inversión. Si, en conjunto, las consecuencias de los conflictos superan los beneficios de la inversión, es un buen indicio de que la inversión EB-5 concreta puede no ser adecuada para el posible inversor.
¿Qué puede reducir el riesgo de que se deniegue una petición de inmigración?
Aunque el régimen legal y reglamentario que rige el Programa EB-5 establece los requisitos generales de elegibilidad para la clasificación como empresario extranjero, lo que cumple exactamente esos requisitos se ha interpretado a veces de forma diferente. A medida que el USCIS ha trabajado para mejorar la supervisión del Programa EB-5 en los últimos años, ha introducido políticas y directrices que proporcionan a los inversores una mayor previsibilidad que en el pasado. Una de estas iniciativas consiste en permitir que los centros regionales soliciten la “aprobación previa” de un proyecto real mediante la presentación de una solicitud ejemplar. Petición I-526, ya sea como parte de la solicitud de designación inicial del centro regional o de una solicitud de modificación posterior.
Al preaprobar un proyecto, el USCIS habrá considerado creíble el plan empresarial de apoyo y razonable la metodología de creación de empleo subyacente. En la práctica, la aprobación previa de un proyecto patrocinado por un centro regional significa que es probable que el USCIS se remita a su determinación positiva previa al adjudicar la parte del proyecto de la Petición I-526 de un inversor inmigrante (en ausencia de cualquier cambio material), y por tanto sólo debe llevar a cabo una revisión rigurosa de la documentación sobre la fuente de fondos del inversor. En consecuencia, al examinar un posible proyecto patrocinado por un centro regional, los posibles inversores deben preguntar si el centro regional patrocinador ha obtenido la “aprobación previa” del proyecto y, en caso afirmativo, solicitar una copia de la notificación de aprobación, en la que se indicarán los parámetros probatorios y sustantivos de la aprobación del USCIS.
Además, si en el momento en que un inversor presenta su Petición I-526 se han producido cambios en el proyecto preaprobado y/o en la documentación acreditativa, el USCIS considerará si esos cambios son sustanciales y, en tal caso, puede que la agencia no otorgue deferencia a su determinación de preaprobación. Aunque aún no se han establecido directrices precisas sobre lo que constituye un cambio “material” en el contexto del EB-5, los posibles inversores deben preguntar qué cambios ha experimentado un proyecto preaprobado desde la determinación del USCIS, si es que ha habido alguno. Si se han producido cambios, los posibles inversores deben pedir al centro regional que les explique si es probable o no que esos cambios se consideren “materiales”.
También son importantes la calidad del abogado de inmigración y su experiencia en la presentación y aprobación de peticiones EB-5. Las peticiones EB-5 suelen ser mucho más complejas que otras peticiones de inmigración, sobre todo por el amplio requisito de origen y destino de los fondos y las estructuras financieras a menudo complejas que conllevan. Aunque los centros regionales tienen ciertamente la responsabilidad principal de realizar las revisiones internas de diligencia debida, los abogados de inmigración especializados en el EB-5 pueden proporcionar una capa (o capas) importante de supervisión. El abogado de inmigración será responsable de revisar el material probatorio proporcionado por el centro regional en apoyo de un proyecto, documentar el origen y la procedencia de los fondos de los inversores y asegurarse de que toda la presentación sea completa, coherente y cumpla los requisitos del USCIS.
¿Cuál es la experiencia y el historial EB-5 del Centro Regional?
En última instancia, cada inversor EB-5 se dirigirá al centro regional para asegurarse de que la inversión EB-5 se gestiona adecuadamente y de que se alcanzan con éxito los objetivos de inmigración e inversión. En este sentido, el historial de un centro regional es extremadamente importante. El Programa EB-5 puede ser bastante complejo, y un centro regional que lleve existiendo muchos años simplemente tendrá más experiencia en la gestión de los problemas que surjan con el USCIS y/o los proyectos. No todos los centros regionales son iguales, pero la mayoría afirmarán que tienen un historial del “100%”. Pero, ¿qué significa eso? Los posibles inversores deben pedir los detalles. ¿Cuántos proyectos ha financiado el centro regional? ¿Cuáles eran las condiciones? ¿A cuántos inversores se ha reembolsado? ¿Se pagó a tiempo a los inversores? ¿Se reembolsó íntegramente a los inversores? ¿Se dedujeron comisiones en el momento del reembolso?
Además, al examinar el número de supuestas aprobaciones I-526 e I-829, los posibles inversores deben tener cuidado de distinguir entre las declaraciones de los centros regionales relativas al número de aprobaciones de peticiones frente al número de aprobaciones de visados. Para ello, es importante tener en cuenta que, mientras que las peticiones EB-5 (I-526 e I-829) se aprueban únicamente para los inversores principales, los visados de inmigrante se ponen a disposición del inversor principal y de las personas a su cargo. Dado que el éxito de un centro regional se mide en gran parte por el número de aprobaciones de peticiones , un centro regional que sólo revele el número de aprobaciones de visados puede distorsionar su historial.
Conclusión
En el Programa EB-5, los inversores inmigrantes soportan la carga de demostrar su idoneidad para ser clasificados como empresarios extranjeros. Esto significa que los inversores inmigrantes son doblemente responsables de presentar pruebas en apoyo de sus peticiones y de persuadir a los adjudicadores de que dichas pruebas son suficientes para satisfacer los requisitos del Programa EB-5. En la práctica, las pruebas necesarias para demostrar la viabilidad de un proyecto y el cumplimiento del requisito de creación de empleo son generadas y aportadas casi exclusivamente por los centros regionales que patrocinan el proyecto. Dado que los centros regionales desempeñan un papel fundamental a la hora de “ayudar” a los inversores inmigrantes a satisfacer su carga de producción y persuasión, es imperativo que los posibles inversores, al evaluar las posibles inversiones EB-5, examinen cuidadosamente todos los materiales proporcionados y las afirmaciones realizadas por los centros regionales -haciendo preguntas específicas a lo largo del proceso- para identificar cualquier señal de alarma y maximizar la probabilidad de que una inversión cumpla los objetivos individuales de inmigración e inversión.
